أسباب الإباحة في أفعال المريض بمرض معدٍ (دراسة تحليلية مقارنة

مستشار دكتور/ محمد جبريل إبراهيم¹

¹ نائب رئيس هيئة قضايا الدولة المصرية

بريد الكتروني: gebrelmohamed865@gmail.com

HNSJ، 2022، 3(1); https://doi.org/10.53796/hnsj3132

تنزيل الملف

تاريخ النشر: 01/01/2022م تاريخ القبول: 25/12/2021م

المستخلص

يمكن استخدام فكرة أسباب الإباحة في التغلب على الكثير من المشكلات التي تواجه المريض بمرض معدٍ خلال حياته وعدن ممارسته لحقوقه الشخصية، والتي يمكن من خلالها استخدام حقه في الحياة وفي حقه في ممارسة حقوقه الاجتماعية والثقافية، وكذلك حقه في الزواج والإنجاب .

فمن خلال استخدام فكرة أسباب الإباحة تبين لنا أن النص في قانون العقوبات والقوانين المكملة له يحدد الأفعال المحظورة التي يعد اقترافها بشروط معينة، والتي تعد في الأصل جريمة من الجرائم وتتعدد هذه النصوص بتعدد الأفعال التي يحضرها القانون، ومن هنا فإن أسباب الإباحة هي ذات طبيعة موضوعية تمحو عن الفعل صفته التجريمية وتنحصر في الظروف المادية للفعل،لا الظروف الشخصية للفاعل وينجر عن ذلك عدم الاعتداد بالعمل بالإباحة .

ومن ثم تنجح هذه الأسباب في إباحة ممارسة المريض بمرض معدٍ لحقوقه الزوجية، وحقوقه في الحمل والإنجاب دون انعقاد المسئولية الجنائية ضده في حالة حدوث نقل المرض المعدي لشريكه، إذا كانت هذه العدوي دون قصد .

الكلمات المفتاحية: الإباحة، في أفعال، المريض، بمرض، معد

Research title

Reasons for permissibility in the actions of a patient with a contagious disease

A Comparative Analytical Study

Consultant Dr. Mohammed Jibril Ibrahim ¹

¹ Vice President of the Egyptian State Litigation Authority

Email: gebrelmohamed865@gmail.com

HNSJ، 2022، 3(1); https://doi.org/10.53796/hnsj3132

Published at 01/01/2022 Accepted at 25/12/2021

Abstract

We can say that the idea of permissible reasons can be used to overcome many of the problems facing the patient with an infectious disease during his life، through which he can use his right to life and his right to exercise his social and cultural rights، and his right to marry and have children.

Through what was presented about the reasons for permissibility، it became clear to us that the text in the Penal Code and the laws complementing it defines the prohibited acts، the commission of which is under certain conditions، and which are originally considered a crime، and these texts are multiplied by the number of acts that the law attends.An objective nature that erases from the act its criminal character and is confined to the material circumstances of the act، not the personal circumstances of the doer.

Hence، these reasons succeed in permitting a patient with a contagious disease to exercise his marital rights، and his rights to become pregnant and have children، without having criminal responsibility against him in the event of transmission of the contagious disease to his partner، if this infection was unintentional.

Key Words: Overcome،unintentional، problems infectious

مقدمة

يشتمل قانون العقوبات على نوعين من الأحكام الموضوعية، الأولى أحكام عامة تبين القواعد والنظريات العامة التي تحكم التجريم والعقاب والتي تسري على كل الجرائم والعقوبات أو اغلبها والتدابير ويسمى القسم العام .

والثانية أحكام خاصة وتشمل بيان الجرائم بمفردها وأركان كل منها والظروف الخاصة بها والعقوبة المقررة لها، ويسمى القسم الخاص .

ومن هنا فإن الجريمة تتوفر على ثلاثة أركان ومن هذه الأركان الركن الشرعي الذي يتوفر على عنصرين، الأول خضوع لفعل لنص يجرمه وعدم خضوع الفعل لأي سبب من أسباب الإباحة .

ومن أسباب اختياري لهذا الموضوع هو شغفي لمعرفة مدي انعقاد المسئولية الجنائية على المريض بمرض معدٍ حال نقله لعدوي المرض المعدي عند استخدام حقوقه الشرعية بالزواج أو الحمل والانجاب، ميولي لمعرفة تطبيق أسباب الإباحة على هذه الحالات .

ولقد تحدث الباب التاسع من قانون العقوبات، في عدد من مواده على أسباب الإباحة، وموانع العقاب في ارتكاب الجريمة، حيث نصت المادة ( 60 ) منه على “لا تسري أحكام قانون العقوبات على كل فعل ارتكب بنية سليمة عملا بحق مقرر بمقتضى الشريعة”.

وكذلك، لا عقاب على من ارتكب جريمة ألجأته إلى ارتكابها ضرورة وقاية نفسه أو غيره من خطر جسيم على النفس على وشك الوقوع به أو بغيره ولم يكن لإرادته دخل في حلوله ولا في قدرته منعه بطريقة أخرى. (مادة 61)

كما نصت المادة (62) على “لا يسأل جنائياً الشخص الذي يعانى وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسي أو عقلي أفقده الإدراك أو الاختيار، أو الذي يعاني من غيبوبة ناشئة عن عقاقير مخدرة أياً كان نوعها إذا أخذها قهراً عنه أو على غير علم منه بها .

ويظل مسئولاً جنائياً الشخص الذي يعاني وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسي أو عقلي أدى إلى إنقاص إدراكه أو اختياره وتأخذ المحكمة في اعتبارها هذا الظرف عند تحديد مدة العقوبة”.

أهمية الموضوع:

يعد الموضوع حل لكثير من العقبات التي يعاني منها المريض بمرض معدٍ، فتجريم الأفعال التي تحمل في طياتها معنى الاعتداء على حق يحميه القانون، وهو في ذات الوقت حق للمريض بمرض معدٍ في الحصول عليه يعد إشكالية كبيرة، فإذا ما تجردت هذه الأفعال من معنى العدوان ابتداء كانت أفعالا مباحة كالحق في الزواج والحق في الحمل والإنجاب، إلا ان ممارسة هذه الحقوق قد تؤدي إلي المساس بحقوق الآخرين فتصيبهم بعدوي المرض المعدي مما يشكل جريمة يعاقب عليها القانون، مما يحتم البحث عن أسباب التبرير التي لا علاقة لها بأركان الجريمة وخاصة الركن الشرعي، لأنها لا ترد على أفعال مجرمة فهي ترد على أفعال لها صورة وقائع إجرامية ولكنها ليست جرائم، وما النص القانوني عليها إلا دفعا للشبهة حولها، مثالث ذلك زواج الشخص المريض بمرض معدٍ، أو إقبال المرأة المصابة بمرض معدٍ على الحمل والإنجاب .

فإذا كان الأصل في الأفعال هو الإباحة فإن التجريم استثناء على هذا الأصل، وتأتي أسباب التبرير كاستثناء على هذا الاستثناء لترد الفعل إلى أصله من المشروعية بعد أن كان مجرما، وعلة ذلك، كما يرى أنصار هذا الرأي تكمن في انتفاء علة التجريم فقد لا يحمل الفعل معنى العدوان إذا ما ارتكب في ظروف معينة، كممارسة العلاقة الزوجية حال الإصابة بالمرض المعدي بدون اتخاذ الاحتياطات، مما يبرر إباحتها، وقد يراعى القانون حقا أقوى من الحق المعتدى عليه ويراه أجدر بالرعاية فيجيز الفعل ويبطل نص التجريم كما في حالة القتل للدفاع الشرعي .

إشكالية البحث:

نرى أن الإشكالية تتمثل في الحديث عن مصلحتين متناقضتين، وهما مصلحة المريض بمرض معدٍ في ممارسة حقوقه الشخصية، وبين حق المجتمع في عدم نشر المرض المعدي والتي نشط المشرع المصري في حمايتها بإصدار التشريعات المتعاقبة والتي كان أخرها تعديل قانون الاحتياطات الصحية للوقاية من الأمراض المعدية بموجب القانون رقم 142 لسنة 2020، وكذلك إصدار القانون رقم 152 لسنة 2021 بشأن إجراءات مواجهة الأوبئة والجوائح الصحية .

وحيث أن قانون العقوبات قد حصر مواضيع أسباب الإباحة في نصوصه، وعطل النص التجريمي عن العمل في كل فعل يدخل ضمن هذه المواضيع في القوانين الأخرى واعتد حتى بالعرف، وحتى لا يجري المشرع وراء نصوص متناثرة، هنا وهناك لا يمكن حصرها .آثر أن يحصرها بمواضيعها فحسب .فإذا ما وجدنا نصا في القانون يبيح فعلا معينا وجب علينا رده إلى أحد المواضيع التي حددها النص في قانون العقوبات، ومن ثم يمكن تطبيق ذلك على حق المريض بمرض معدٍ في ممارسة حقوقه الشخصية .

الهدف من البحث:

الهدف هو وضع حلول للمريض بمرض معد في كافة نواحي حياته، كما في نطاق الوظيفية، أو النوادي، وكذلك في حياته الشخصية وعلي الأخص في نطاق الأسرة فإن نشوب حالة من حالات العدوى قد يؤدي إلي انهدام كيان الأسرة بأكملها فقد يؤدي إلي الانفصال بين الزوجين ^([1])، أو إقدام الأم الحامل على إجهاض حملها ^([2]) في حالة إصابتها بمرض معد خطير ^([3]).

أما على نطاق المجتمع، فإن تفشي الوباء قد أدي إلي تغييرات كبيرة في سلوكيات المجتمعات من تضييق في مراسم الجنازات وإجراءات تجهيز الميت من غُسل وصلاة ودفن، كما أختلفت احتفالات الزواج، والأفراح، ناهيك عن العلاقات الإجتماعية والمجاملات والتزاور، كل ذلك تبدل وتغير في ظل تفشي الوباء .

الدوافع لاختيار البحث في هذا الموضوع:

يثير هذا الموضوع الاهتمام لما يشهده الواقع من تزايد مستمر في معدلات انتشار الأمراض المعدية، ولما تتميز به هذه الأمراض من خطورة وشراسة تثير الرعب والفزع لجميع البشر في جميع أنحاء العالم ^{([4] )} .

وأيضاً لما يتميز به فعل نقل العدوى من تمايز واختلاف، فقد يضحي المجني عليه بين عشية وضحاها جانياً فيقع تحت براثن العقاب، في حين أنه يستحق المساعدة، والأخذ بيده إلي بر الأمان، فقد ينتقم هذا المريض لمصيره المؤلم، فيقوم متعمداً بنقل مرضه إلي آخرين بقصد قتلهم أو إيذائهم فيصبح في محل اتهام ^([5]) .

وتعد هذه السلوكيات من الخطورة بمكان، حيث أصبحت الميكروبات والفيروسات أشد الأسلحة فتكاً بحق الإنسان في الصحة والحياة سواء من الأفراد أو الأشخاص المعنوية، فهي السلاح الخفي الذي لا يستطيع المجني عليه مواجهته أو الدفاع عن نفسه ضده ^([6]).

ونشير إلي أن النصوص الجنائية التقليدية القائمة لا تسمح بإفلات ناقل العدوى من العقاب؛ حيث كانت هذه النصوص تسعي دائماً إلي أن تؤثم ما يمكن أن نطلق عليه الأفعال الإجرامية التقليدية التي تلحق الضرر بالحق في الصحة أو الحياة ^([7])، إلا أن ذلك غير كافٍ لمواجهة نقل العدوي، وهو ما أدي إلي تجديد الدعوة للمشرع للتدخل لإفـراد قوانين خاصة يمكن تطبيقها على مثل هذه الصور من صور الإجرام الحديث ^([8]).

منهج وخطة البحث:

لقد اعتمدت في هذا البحث على المنهج الوصفي والتحليلي لأنه الأنسب لهذا الموضوع، أما عن الصعوبات التي واجهتنا فهي عدم وجود مراجع لهذا البحث، كما لم توجد أي تطبيقات قضائية،

ونعالج هذا الموضوع في مبحثين على النحو الأتي:

المبحث الأول: الحق في الزواج كسبب إباحة للمريض بمرض معدٍ

المطلب الأول: حق المريض بمرض معد في الزواج

المطلب الثاني: نفي المسئولية الجنائية للزوج ناقل العدوي

المطلب الثالث: الموازنة بين حق المريض بمرض معدٍ في الزواج وبين الوقاية من نقل العدوي

المبحث الثاني: الحق في الحمل والإنجاب في ظل الإصابة بالمرض المعدي

المطلب الأول: الحق في الحمل والإنجاب في ظل الإصابة بالمرض المعدي.

المطلب الثاني: نفي المسئولية الجنائية عن الأم ناقلة العدوى لجنينها.

المطلب الثالث: الموازنة بين الحق في الإنجاب، وبين الحماية من انتشار العدوى.

وعلي الله قصد السبيل،،

المبحث الأول

الحق في الزواج كسبب إباحة للمريض بمرض معدٍ

يثير الحق في الزواج للمريض بمرض معد التساؤل عن مدي مسئوليته الجنائية عن نقله المرض لزوجته حال استخدامه لحقه الشرعي في ممارسة كافة حقوقه الزوجية، وهل يعد المرض حاله خطره يجب عدم تعريض الغير لها، وفيما يلي نعرض الحماية القانونية للحق في الزواج و نفي المسئولية الجنائية للزوج ناقل العدوى، وآليات الموازنة بين الحق في الزواج والوقاية من انتشار العدوى، وذلك على النحو التالي:

المطلب الأول

حق المريض بمرض معدٍ في الزواج

يحمي القانون المصري الحق في الزواج من خلال تجريم كل العلاقات والروابط غير الشرعية أو غير القانونية، وكذلك تجريم الممارسات الجنسية التي تخرج عن مظلة الزواج الشرعي، وكذلك حماية المريض ذاته حال نقله للمرض إلي زوجه فنفي عنه المسئولية الجنائية إذا ما أخطر شريكه بذلك، واتخذ الاحتياطات اللازمة لمنع انتقال العدوى ^([9]).

ولم يضـع المشـرع المصري أي قيود أمام الشخص المريض بمرض معدي من ممارسة حقه في الـزواج ^([10])، في حـين أنـه نظـم جوانب أخـري تتعـلق بالحـد الأدنى لسـن الزواج!^([11]) والعيوب المؤدية للتفريق، والكفاءة ^([12])، فحق الزواج وتكّوين أسرة من حقوق الإنسان المعترف بها في المواثيق الدولية والقوانين الداخلية، بحسبان أنه السبيل إلى تكوين الأسرة، والتي هي- وفقاً للدستور المصري – أساس المجتمع^([13])، ولا يوجد نص في القانون المصري يحظر الزواج بالنسبة لمن بلغ الحد الأدنى لسن الزواج، حيث تنص المادة 17 من القانون رقم 1 لسنة 2000 الخاص بالأحوال الشخصية على عدم قبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج إذا كانت سن الزوجة تقل عن ست عشرة سنة ميلادية، أو كانت سن الزوج تقل عن ثماني عشرة سنة ميلادية وقت رفع الدعوى؛ ويرجع السبب في هـذه التفـرقة إلى اختلاف الفقـهاء حـول سن البلوغ ^([14]).

إلا أنه تم توحيد سن الزواج وهو بلوغ سن الثامنة عشرة عاماً للفتي والفتاة، وذلك بعد صدور دستور عام 2014 ^([15])، وما ورد في المادة الثانية من قانون الطفل رقم 126 لسنة 2008 من أنه يقصد بالطفل في مجال الرعاية المنصوص عليها في هذا القانون كل من لم يتجاوز سنه الثامنة عشرة سنة ميلادية كاملة، وبناء عليه صدر القرار الجمهوري بسحب تحفظ مصر على المادة 21/2 من الميثاق الإفريقي لحقوق الطفل ورفاهيته لسنة 1990 والتي تقضي بحظر زواج الأطفال أو خطوبة البنات والبنين ويجب اتخاذ تدابير فعالة بما فيها القوانين لتحديد الحد الأدنى للسن اللازم للزواج وهو ثمانية عشرة سنة وبجعل قيد الزواج إلزامياً في سجل رسمي ^([16]).

ونفاذاً لذلك فقد صدر قرار وزير العدل رقم 6927 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام لائحة المأذونين باستبدال نص الفقرة الأخيرة من المادة ( 33 / أ ) من اللائحة متضمنة أنه لا يجوز مباشرة عقد الزواج أو المصادقة عليه ما لم يكن سن الزوجين ثماني عشر سنة وقت العقد ^([17]) .

كما يقرر الإعلان العالمي لحقوق الإنسان حق التزوج وتكّوين أسرة للرجل والمرأة متى بلغا سن الزواج دون تحديد لهذا السن، كما قررت المادة 23-2 من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية حق الرجال والنساء الذين بلغوا سن الزواج في التزوج وتكوين أسرة بدون وضع أي قيود أو شروط تتعلق بالحالة الصحية للطرفين، إلا أن مخالفة قواعد الحـد الأدنى للـزواج لا ترتب أي مسئولية جـنائية على الزوج أو الزوجة أو وليهما، وكل ما يرتبه ذلك هو عـدم سـماع دعوى الزوجية أمام المحكمة في حالة وجود النزاع بينهما ^([18]).

المطلب الثاني

نفي المسئولية الجنائية للزوج ناقل العدوي

قيام المريض بمرض معدٍ بالزواج، وإبلاغ الطرف الآخر بحقيقة مرضه، والقبول بذلك لا يترتب عليه أي مسئولية جنائية حال إصابة الطرف الآخر بالعدوى، وعلي ذلك فإنه للمريض بمرض معد أن يتزوج بمن يشاء دون حظر قانوني عليه، إلا أنه يجب عليه اتخاذ الاحتياطات الوقائية لمنع نقل العدوي، وإبلاغ الطرف الآخر بحقيقة مرضه؛ ليتخذ هذا الأخير احتياطاته لمنع انتقال العدوى إليه، وهنا تنتفي المسئولية الجنائية عن المريض إذا ما انتقلت العدوى إلي شريكه ^([19]).

فلا تنعقد المسئولية الجنائية للزوج المريض بمرض معدي إلا إذا نقل العدوى إلي شريكه في حالتين فقط: الأولي في حالة عدم إخبار زوجه بحالته الصحية، والثانية في حالة عدم اتخاذه الاحتياطات الصحية اللازمة لتجنب نقل العدوى ^([20]).

ويمكن إسناد الجريمة للزوج ناقل العدوى هنا لتوافر القصد الاحتمالي في ارتكاب جريمة نقل العدوى، حيث قام بممارسة العلاقة الزوجية مع علمه باحتمال نقل العدوى لزوجته ومع ذلك مضي في فعله ^([21]).

فيسأل الجاني عن الجريمة لتوافر القصد الاحتمالي باعتباره نوعاً من القصد الجنائي وهو يتطلب توقع فعلي للنتيجة التي وقعت ولم يكن يقصدها الجاني وقبوله لها ^([22]).

كما يمكن على أقل تقدير إسناد المسئولية الجنائية للزوج ناقل العدوى الذي لم يخطر شريكه بحالته المرضية على أساس المسئولية الجنائية غير العمدية بحسبان أن فعله قد نتج عن الفعل الخطأ ^([23]).

فممارسة الزوج المريض بمرض معدي لعلاقته الزوجية مع زوجته السليمة بدون اتخاذ التدابير الوقائية لمنع نقل العدوى يعد إخلال بواجبات الحيطة والحذر التي يفرضها القانون، وعدم حيلولته تبعاً لذلك دون أن يفضي إلي حدوث النتيجة الإجرامية في حين كان ذلك في استطاعته ومن واجبه ^([24]).

أما إذا قام الزوج المريض بمرض معد بإخطار شريكه بحالته المرضية، واتخذ احتياطات الوقاية من العدوى؛ فإن مسـئوليته الجنائية تنتفي حال نقله للعدوى، وللزوج المريض بمرض معد حالتين:

الأولي: أخفاء الحالة الصحية مع عدم إعلام الطرف الآخر بحالته المرضية، فيكون غرض الزوج المريض من الزواج هو إنجاب الأطفال والمعاشرة الجنسية بالصورة الطبيعية المتعارف عليها ^([25])، ففي هذه الحالة لا يكون الزواج جائزاً، بل يمكن تجريمه، وترتيب المسئولية الجنائية لمرتكبه؛ لأنه قد يؤدي إلي إيقاع النفس المحرمة في التهلكة والإضرار بها؛ لأن المواقعة الجنسية هي الطريق الأكثر شيوعاً في انتقال العدوى ^([26])، ويمكن تخريج هذه المسألة على توافر القصد الاحتمالي الذي يتطلب توقع فعلي للنتيجة التي وقعت ولم يكن يقصدها الجاني وقبوله لها ^([27])، مع انتفاء الحق في الزواج لانتفاء شروطه، مثل شرط الكفاءة في الـزواج المنصوص عليها في المادة 26 من قانون الأحـوال الشخصية، وبناء حكمها عليه؛ وبالتالي فإن المرض يعد مانعاً من الزواج ومخلاً بالكفاءة في هذه الحالة ^([28]).

الثانية: إعلام الطرف الأخر بالحالة الصحية مع اتخاذ الاحتياطات اللازمة، واستعمال الواقي والعازل، ويكون غرض الزوج المريض هو المعاشرة الجنسية فقط لإعفاف نفسه، مع إخبار الطرف الآخر بذلك، وحصول الموافقة فلا يمكن منع هذا الزواج لعدم تحقق إيقاع النفس المحرمة في التهلكة والإضرار بها رغم وجود احتمال ضئيل جداً بالعدوى إلا أنه احتمال ضعيف، وإذا كان الطرفان اللذان يريدان الزواج كلاهما مصاب فلا مانع أيضا ً من زواجهما لانتفاء الخوف عليهما من نقل العدوى أو ازديادها وتفاقم المرض ^([29]).

ويمكن أن يبني سبب الإباحة هنا وبالتالي عدم المسئولية الجنائية للزوج المريض بمرض معدي على الأسباب الآتية:

1. استعمال الحق:

لا تسري أحكام قانون العقوبات على كل فعل ارتكب بنية سليمة عملاً بحق مقرر بمقتضي الشريعة ^([30])، فلا جريمة إذا وقع الفعل استعمالاً لحق، ولا يعقل أن يقرر القانون حقاً ثم يعاقب عليه ^([31]).

ومن أهم حقوق الزوج على زوجته ممارسة العلاقة الزوجية؛ لأن عقد الزواج يحل للزوج وطء زوجته ولو كانت دون الثامنة عشرة، أو تـم الوطء بـدون رضاها ^([32])، وهو ما يؤدي إلي نقل المرض إليها عبر السائل المنوي، من خلال ممارسة العلاقة الزوجية ولو لمرة واحدة؛ حيث ثبت وجود الفيروس في هذا السائل^([33]).

إلا أنه يشترط أن يكون استعمال هذا الحق غير متعارض في بعض مظاهره مع بعض أحكام قانون العقوبات، فلا يجوز التعسف في استعماله، أو أن يترتب على استعماله قتل النفس، أو إصابتها بمرض خطير ^([34]).

1. رضاء الزوج:

يمكن تأسيس الحق في استمرار علاقة الزوج المريض بزوجته مع وجود خطر نقل العدوى إليها على توافر سبب من أسباب الإباحة وهو رضاء الزوجة بالزواج مع علمها بخطورة مرض زوجها، وإمكانية نقل العـدوى إليـها حال ممارسته لحياته معها ^([35]).

ولكن القاعدة أنه لا يعتد بالرضاء الذي يترتب عليه جريمة، بمعني أن الرضاء الصادر من المجني عليه المتضمن موافقته بمباشرة الفعل الناقل للعدوى لا يعد مسوغ أو مانع للمسئولية الجنائية ^([36])، فالحق في الحياة، والسلامة الجسدية لهما الصفة الاجتماعية حتى وإن كان الاعتداء ضد فرد واحد ^([37])،ولذلك يذهب غالبية الفقه الفرنسي والمصري إلي إنكار أي تأثير لرضاء المجني عليه في تجريم المساس بالسلامة الجسدية ^([38])، فالقاعدة العامة في هذا الشأن أن حق الإنسان في سلامته الجسدية من الحقوق التي لا يجوز التنازل عنها أو نقلها للغـير، ومـن ثم فـلا يعد الرضاء سـبباً من أسباب الإباحة ^([39])، ولذلك قضت محكمة النقض الفرنسية بتجريم فعل إحداث العقم لبعض الأشخاص بناء على طلبهم، والذي قالت عنه المحكمة بأن الرضاء في هذه الحالة لا يعتد به في الإباحة ^([40])، وهو أيضاً مسلك محكمة النقض المصرية ^([41]).

رأي الباحث:

لا يسأل شخص عن فعل أعتبره القانون جريمة ما لم يكن قد ارتكبه عن قصد، حيث يعتبر القصد الجنائي العمود الفقري في القانون الجنائي كله ^([42])، فيمكن الاستناد إلى انتفاء القصد الجنائي في عدم مسئولية الزوج ناقل العدوى لشريكه متى أخطره بحقيقة مرضه، واتخذ الاحتياطات الوقائية لمنع نقل العدوى، فمتي تم اتخاذ التدابير والاحتياطات اللازمة لعدم نقل العدوى فإن القصد الجنائي ينتفي في حق الجاني؛ لعدم توافر إرادة تحقيق النتيجة أو احتمال تحققها، والمتمثلة في نقل العدوى إلي الشريك ^([43]).

أما المسئولية غير العمدية فإنه يمكن دفعها أيضاً بعدم وجود أي صورة من صور الخطأ تجاه الزوج ناقل العدوى حال اتخاذه الاحتياطات الصحية للوقاية من نقل العدوى متى أخطر زوجته بحقيقة مرضه، وتم الاحتياط لذلك ^([44])، والقاعدة أنه حيث لا خطأ فلا مسئولية جنائية ^([45]) .

المطلب الثالث

الموازنة بين حق المريض بمرض معدٍ في الزواج

وبين الوقاية من نقل العدوي

إذا كان من حق المريض بمرض معد أن يتزوج، دون وضع العراقيل أمام ممارسته لهذا الحق، فإن من حق المجتمع أن يتخذ احتياطاته الوقائية لمنع انتشار المرض المعد بين أفراده ^([46])، وتتمثل هذه الاحتياطات فيما يلي:

1. تقرير الفحص الطبي:

تضمنت الفقرة الثانية من المادة رقم 31 مكرر من القانون رقم 143 لسنة 1994 في شأن الأحوال المدنية أنه يشترط للتوثيق أن يتم الفحص الطبي للراغبين في الزواج للتحقق من خلوهما من الأمراض التي تؤثر على حياة أو صحة كل منهما أو صحة نسلهما وإعلامهما بنتيجة هذا الفحص ويصدر بتحديد تلك الأمراض وإجراءات الفحص وأنواعه والجهات المرخص لها به قرار من وزير الصحة بالاتفاق مع وزير العدل.

ونفاذاً لذلك فقد صدر قرار وزير الصحة والسكان رقم 338 لسنة 2008 بتاريخ 4/8/2008 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 12/8/2008 متضمناً إجراء الفحص الطبي الإجباري للراغبين في الزواج على كافة أجزاء الجسم شاملاً تقييم الحالة العقلية لكل منهما وذلك للتحقق من خلوهما من الأمراض التي تؤثر على حياتهما أو صحتهما أو صحة نسلهما كشرط لتوثيق عقد الزواج، وتضمن القرار الجهات التي تقوم بإجراء هذا الفحص الإجباري، وكذلك المبلغ المالي الذي يتكلفه الفحص، حق الطبيب الفاحص في إجبار الراغب في الزواج على عمل فحوصات إضافية.

كما أصدر وزير العدل القرار رقم 6927 لسنة 2008 بتعديل بعض أحكام لائحة المأذونين فنص في مادته الأولي على أنه على المأذون قبل توثيق العقد الإطلاع على الشهادات الطبية التي تثبت توقيع الفحص الطبي على الزوجين وفقاً لقرار وزير الصحة رقم 338 لسنة 2008 وإثبات إرفاقها بالوثيقة.

إلا أننا نري أنه يجب أن يكون الفحـص الطبي قبل الزواج اختيارياً وليس إجبارياً، حتى لا نضع عراقيل إضافية للزواج أمام الشباب، وخاصة في هذا العصر الذي يشهد صعوبات عديدة للزواج ^([47]).

لكن المسألة التي تثور في شأن الأمراض المعدية هي إمكانية تنظيم الفحص الطبي السابق على الزواج، بالكيفية التي تهدف إلي الوقاية من انتشار فيروس الإيدز بسبب الزواج بين شخصين أحدهما حامل الفيروس، فعرض اقتراح على مجلس الشعب بمشروع قانون يجعل الفحص السابق على الزواج إلزامياً، تفادياً لانتشار عدوى الأمراض التي تنتقل عن طريق العلاقات الجنسية، لكن هذا المشروع رفض؛ لأنه يضيف شرطاً لانعقاد الزواج لم يرد في مبادئ الشريعة الإسلامية التي هي المصدر الرئيسي للتشريع في مصر^([48]).

كما أنه هناك مطالبات منذ سنة 1991 بإصدار تشريع ^([49])، يقرر الفحص السابق على الزواج كشرط لانعقاد الزواج، بهدف الوقاية من انتشار عدوى الإيدز عن طريق المخالطة الجنسية من الزوج المصاب إلى الزوج السليم، وللحيلولة دون إتمام العقد في حالة ثبوت الإصابة، ولتحاشي إنجاب أطفال يحملون بدورهم فيروس الإيدز ^([50]).

ولا شك أن هذا الرأي في شقه الأول فيما يتعلق بإلزامية الفحص يعد مقبولاً دون الشق الآخر الذي اعتراه عدم القبول فيما يتعلق بمنع زواج المريض بمرض معدي.

فالشق الأول الذي ينبغي التأكيد عليه هو ضرورة تقرير الفحص الطبي الإلزامي السابق على الزواج، لما في ذلك من فوائد أهمها توعية الراغبين في الزواج بالجوانب الصحية التي قد تؤثر في استمرار علاقتهم الزوجية، وحثهم على اتخاذ تدابير الوقاية أو العلاج من الأمراض التي قـد تـؤدى إلـى تعريض الطرف الآخـر أو الطرفين للخطر ^([51]).

أما الشق الآخر الذي لا جدوى منه في مجال الوقاية من انتشار العدوى، فهو منع انعقاد الزواج إذا كان أحد الطرفين يحمل فيروس الإيدز، ففضلاً عن تعارض المنع مع حقوق الإنسان ولو كان مريضاً، فإن هذا المنع من الزواج غير ذي قيمة في خصوص مكافحة خطر انتشار العدوى، لأن المنع من انعقاد الزواج لا يضمن الحيلولة دون ممارسة العلاقة الجنسية خارج إطار عقد الزواج، كما أن الوقاية من انتشار عدوى الإيدز عن طريق العلاقات الجنسية أثناء الزواج ليست مستحيلة ^([52]).

لذلك يكون من الأجدر بالمشرع فرض اختبار سابق على الزواج، ليس بهدف منع انعقاد الزواج في حالة الإصابة، لكن من أجل تنبيه المصاب إلى ضرورة اتخاذ وسائل الوقاية من انتشار الفيروس وتحذيره من مغبة إهمال احتياطيات الوقاية ^([53]).

ففي الحقيقة أنه لا جدوى من المرسوم الذي يلزم المأذونين بالحصول على إقرار كتابي من المقبلين على الزواج بخلوهم من الأمراض المعدية، أو شهادة تفيد ذلك حتى يتم العقد؛ لأنه لا يتصور أن يقر المقبل على الزواج بأنه مصاب بمرض معد يمنعه من الزواج، كما أنه قد يلجأ إلي إتمام الزواج بغير طريق المأذون بأن يتفق الزوجان على الزواج ثم ترفع الزوجة دعوى شرعية بالنفقة ويقر الزوج بزواجها بقصد إثبات الزواج رسمياً بحكم قضائي دون وثيقة المأذون ^([54]).

2- إبلاغ الطرف الأخر:

في سبيل السماح للمريض بمرض معد ممارسة حقه في الزواج، يكون من حق المحيطين به، وشركائه العلم بحقيقة مرضه، وفى هذا الخصوص تواجه الطبيب الذي أجرى الفحص السابق على الزواج مشكلة قانونية وأخري مهنية في حالة اكتشاف إصابة أحد المقبلين على الزواج بفيروس الإيدز.

أما المشكلة القانونية فهي واجب الحفاظ على الأسرار الطبية، إلا أن القانون المصري قد تكفل بحلها؛ حيث تضمنت لائحة آداب مهنة الطب الصادرة سنة 2003 ببيان السلوك الذي ينبغي على الطبيب الالتزام به، فنصت المادة 30 منها على أنه ” لا يجوز للطبيب إفشاء أسرار مريضه التي اطلع عليها بحكم مهنته إلا…. في حالة إمكان وقوع ضرر جسيم ومتيقن يصيب الغير…. “

ونرى أنه إذا أخطر الطبيب أحد المقبلين على الزواج أو أحد الزوجين بحالة زوجه، فإن مسؤوليته الجنائية عن إفشاء أسرار المهنة تمتنع طبقاً لنص المادة 61 من قانون العقوبات؛ لأن سلوك الطبيب تفرضه ضرورة وقاية غيره من خطر جسيم على النفس على وشـك الوقـوع به إذا لم يكن في قدرته منعه بطريقة أخرى ^([55]).

وفي الكويت فقد تبني المشرع نفس النهج فقرر في المادة العاشرة من المرسوم بقانون رقم 62 لسنة 1992 في شأن الوقاية من مرض الإيدز على أنه “إذا ثبت إصابة أحد الزوجين بفيروس الإيدز، فعلى الجهة المختصة بوزارة الصحة العامة إبلاغ الزوج الآخر شخصياً بذلك ” ^([56]).

أما عن المشكلة المهنية، فهي واجب الطبيب نحو الآخرين بحمايتهم من انتقال العدوى إليهم، وهي مشكلة تواجه الطبيب الذي يكتشف حالة الإيدز، ولا يبلغ عنها السلطات الصحية المختصة، أو يخشى تأخر هذه السلطات في اتخاذ التدابير لوقاية الطرف الآخر المقبل على الزواج ^([57]).

وهنا أيضاً تدخل القانون رقم 137 لسنة 1958 بشأن الاحتياطات الصحية للوقاية من الأمراض المعدية والمعدل بالقانون رقم 142 لسنة 2020 بالحل لهذه المشكلة عندما ألزم الطبيب الذي اكتشف حالة الإيدز بإبلاغ السلطات الصحية المختصة عن الحالة المصابة ^([58])، وهى تتولى مهمة إبلاغ أسرة المريض ومراقبة من خالطوه من الأشخاص المقيمين معه وهـذا ما قررته المادة 13 من القانون المشار إليه ^([59]).

المبحث الثاني

الحق في الحمل والإنجاب في ظل الإصابة بالمرض المعدي

الحمل والإنجاب حق لأي شخص، بصرف النظر عن حالته الصحية، والقانون لا يضع قيوداً على المريض بمرض معدي أمام حقه في إنجاب الأطفال ^([60])، فإذا كان أحد الزوجين أو كلاهما يحمل مرضاً معدياً، فهل يسأل جنائياً عن نقله للعدوى للجنين الذي ينتج عن هذا الزواج؟ وهل هناك احتياطات وقائية مقررة في هذا الشأن يترتب على مخالفتها المسئولية الجنائية؟ فيما يلي الإجابة على هذه التساؤلات وذلك في المطالب التالية:

المطلب الأول: الحق في الحمل والإنجاب في ظل الإصابة بالمرض المعدي.

المطلب الثاني: نفي المسئولية الجنائية عن الأم ناقلة العدوى لجنينها.

المطلب الثالث: الموازنة بين الحق في الإنجاب، وبين الحماية من انتشار العدوى.

المطلب الأول

الحق في الحمل والإنجاب قي ظل الإصابة بالمرض المعدي

إذا كان أحد الزوجين أو كلاهما يحمل المرض المعدي قبل الزواج أو انتقلت إليه عدواه بعد الزواج؛ فإن ذلك لا يعد سبباً لمنعهما من الإنجاب؛ فلا يوجد أي سند قانوني لذلك، ولعدم جدوى أي نص يقرر هذا الحظر في هذه الحالة ^([61]).

فالحق في الحمل والإنجاب حق لا يقبل الإسقاط بنص قانوني؛ لأنه سيكون نصاً غير دستوري، ومخالفاً كذلك للاتفاقية الدولية لضمان حقوق المرأة والتي تؤكد حق المرأة في أن تقرر – بحرية وبإدراك للنتائج – عدد أطفالها والفترة بين إنجاب طفل وآخر، ويقتضي ذلك أن تكفل الدولة عدم اضطرار المرأة إلي اللجوء للإجراءات الطبية غير المأمونة مثل الإجهاض غير المشروع بسبب الافتقـار إلي الخدمات المناسبة فيما يتعلق بالتحكم في الخصوبة ^([62]).

والقانون المصري يحمي الحق في الحمل والإنجاب بوصفه حقاً دستورياً، حيث تضمن الدستور المصري الصادر في عام 2014 وفي مادته الحادية عشر التزام الدولة بتوفير الرعاية والحماية للأمومة والطفولة ^([63]).

ولقد أثير في البرلمان المصري في دورته المنعقدة في 2017 مسألة الحصول على رخصة للإنجاب كل خمس سنوات ابتداء من تاريخ الزواج ليكون لكل أسرة طفلين خلال عشرة سنوات، ويتعرض من يخالف ذلك للعقاب بالحرمان من بعض الخدمات، إلا أن ذلك الأمر لم يلق قبولاً وتم رفضه في حينه ^([64]).

ومن جهة آخري وفي إطار الحماية الجنائية للحمل والإنجاب فقد خصص المشرع المصري باباً مستقلاً في قانون العقوبات، وهو الباب الثالث تحت عنوان إسقاط الحوامل وصنع وبيع الأشربة أو الجواهر المغشوشة المضرة بالصحة، وذلك لحماية المرأة الحامل من أي اعتداء يسبب إسقاط حملها ^([65]).

فإسقاط الحوامل جريمة عدها القانون من جرائم الاعتداء على الحق في الحياة ^([66])، فكل من أسقط عمداً امرأة حبلي بضرب أو نحوه من أنواع الإيذاء يعاقب بالسجن المشدد^([67]).

وإذا كان المسقط طبيباً أو جراحاً أو صيدلياً أو قابلة يحكم عليه بالسجن المشدد ^([68]).

أما من أسقط عمداً امرأة حبلي بإعطائها أدوية أو باستعمالها وسائل مؤدية إلي ذلك أو بدلالتها عليها سواء كان برضائها أم لا يعاقب بالحبس ^([69]).

وكذلك المرأة التي رضيت بتعاطي الأدوية مع علمها بها أو رضيت باستعمال الوسائل السالف ذكرها أو مكنت غيرها من استعمال تلك الوسائل لها وتسبب الإسقاط على ذلك حقيقة تعاقب بالعقوبة السابق ذكرها ^([70]).

وعلي الرغم من الحماية القانونية لحق المرأة في الإنجاب ^([71])، إلا أن هذه الحماية لا تمنع من التدخل لتنظيم هذا الحق بتدابير لا تتضمن مصادرته بصورة مطلقة، بل يكون الهدف منها حماية الأم ومنع انتقال المرض منها إلى الطفل ^([72]).

فلا محل للقول بأن مكافحة انتشار الأمراض المعدية عن طريق انتقالها من الأم لجنينها يتطلب حظر الإنجاب؛ لأن ذلك لا يكون بتدخل قانوني، وإنما يكون عن طريق التوعية والتثقيف للأسباب التالية:

1- أنه ليس من الثابت علمياً انتقال فيروس الإيدز من الأم المصابة إلى الجنين في كل الحالات، فالدراسات العلمية تشير إلى أن احتمال التعرض لخطر انتقال الفيروس إلى الجنين في الرحم أو أثناء الولادة يتراوح بين 30 إلى 40%. ويعنى ذلك أن هناك حالات لا يوجد فيها هذا الانتقال، ومن ثم فلا يعقل حرمانهم من هذا الحق ^([73]).

2- أنه من الممكن الفصل بين الزواج كعلاقة جنسية ابتغاء العفة وبين الإنجاب، ويتطلب ذلك إزالة العوائق التي تحول دون الدعاية لوسائل منع الحمل دون استثناء، باعتبارها ليس فقط وسيلة لتنظيم الأسرة، وإنما بالنظر إليها على أنها وسيلة للوقاية مـن الأمـراض التي تنتقـل عن طريق العلاقات الجنسية ^([74]).

3 – إمكانية الخضوع للفحوصات الطبية، والمتابعة العلاجية للمريض بمرض معد في حالة إقباله على الإنجاب، ويتطلب ذلك إجراء اختبار خـاص بالفيروسات طوعاً للسـيدات الحـوامل وأزواجـهن في بـداية الحمل، ومتـابعة حـالة الجنين طوال فترة الحمل للتأكـد من عـدم إصابته بالعدوى ^([75]).

المطلب الثاني

نفي المسئولية الجنائية عن الأم ناقلة العدوى لجنينها

في ظل عدم النص على حظر الإنجاب للمرضي بمرض معدي، بل على العكس من ذلك فالإنجاب حق محمي قانوناً لكل زوجين ^([76]) ! ولعدم إمكانية صدور أي نص قانوني يقرر حظر الإنجاب في حالة الإصابة بالمرض المعدي ^([77])، وذلك بالرغم من أن غالبية حالات إصابة الأجنة والأطفال ترجع إلى انتقال الفيروس من الأم لطفلها، أثناء الحمل، أو الولادة، أو الرضاعة الطبيعية، إلا أن ذلك لا يرتب المسئولية الجنائية على الأم بسبب نقلها للمرض المعدي لطفلها؛ لعدم توافر القصد الجنائي لارتكاب أي فعل غير مشروع في هذه الحالة؛ فالحمل والإنجاب حق مشروع، والأم بطبيعتها جبلت على حماية وليدها ومكلفة بالمحافظة عليه، وبعدم إسقاطه، أو الإضرار به ^([78]).

ومن جـهة أخري فإن الركن المادي للفعل الإجرامي غير متوافر في هذه الحالة فالحمل والولادة لا يشكلا فعلاً إجرامياً، خصوصاً في حالة اتخاذ الأم للتدابير اللازمة لمنع انتقال العدوى لجنينها ^([79])، مما يؤدي إلي انعدام الركن المادي للجريمة في هذه الحالة ^([80])، وكذلك انتفاء الخطأ، وحيث لا خطأ فلا مسئولية جنائية .

وحيث أن استعمال الحق يعد سبباً للإباحة، فإن الحمل والإنجاب بوصفهما حقاً مشروعاً لا يمكن منع الزوجين المريضين بمرض معدي منهما، وقد ورد في التوصية العامة رقم 15 للجنة القضاء على التمييز ضد المرأة في دورتها التاسعة المنعقدة سنة 1990 ضرورة “الاهتمام الخاص بحقوق وحاجات النساء والأطفال في مجال مكافحة مرض الإيدز، وبالعوامل المتصلة بالدور الإنجابي للمرأة الحاملة لفيروس الإيدز ” ^([81]).

خلاصة ما تقدم أنه لا مسئولية جنائية على الأم ناقلة العدوى لجنينها، في ظل عدم حظر الإنجاب للمريض بمرض معد؛ لأن الحق في الحمل والإنجاب حق لا يمكن إهداره بنص قانوني، والمعلوم أن استخدام الحق يعد سبباً للإباحة؛ ولأن ذلك يتعارض مع المبادئ الشرعية والدستورية ومخالفاً كذلك للاتفاقية الدولية لضمان حقوق المرأة، والمؤكدة لحق المرأة في أن تقرر – بحرية وبإدراك للنتائج – عدد أطفالها والفترة بين إنجاب طفل وأخر^([82])، ويقتضى ذلك أن تكفل الدولة عدم اضطرار المرأة إلى اللجوء للإجراءات الطبية غير المأمونة مثل الإجهاض غـير المشـروع أو غير الآمن، مع التشـجيع على الفحـص الطـبي الاختيـاري قبـل الزواج ^([83]).

المطلب الثالث

الموازنة بين الحق في الإنجاب، وبين الوقاية من انتشار العدوى

إذا كان من حق المريض بمرض معد الحق في الإنجاب، فإنه من حق المجتمع متمثلاً في الجهات المختصة أن تتخذ ما تشاء من التدابير التي تقي من انتشار الأمراض المعدية، وتتمثل هذه التدابير فيما يلي:

1- حظر الإنجاب المساعد ( التلقيح الصناعي ) لناقل العدوى:

نري في هذا الشأن ضرورة التدخل بالنص على حظر عمليات الإنجاب المساعد (التلقيح الصناعي) إذا كان أحد الزوجين يحمل فيروس الإيدز، وإذا حدث الحمل بهذه الصورة توضع الحالة تحت الرعـاية الصحية للوقـاية من نقل العدوى من الأم إلي الجنين^([84])، فلاشك أن التلقيح الصناعي واستخدام الأمشاج المصابة بالفيروسات المعدية يعد من الأعمال التي تمثل انتهاكاً لصحة الفرد، تضع من يمارسها تحت طائلة المسائلة القانونية ^([85]).

ويمكن الاستناد في هذا الحظر إلي نموذج جريمة إعطاء المواد الضارة التي تنطبق على أخذ المشتقات التي تحمل فيروس مرض معد، ويتم نقلها إلي شخص آخر، الأمـر الـذي يشـكل ولا ريب مسـاساً بسـلامة من انتقلت إليه هذه العناصر الملوثة ^([86]).

ونشير إلي أنه ورد في التعليق العام رقم 3 لسنة 2003 الصادر من لجنة حقوق الطفل في دورتها الثانية والثلاثين على اتفاقية حقوق الطفل، بشأن فيروس ( الإيدز) وحقوق الطفل، وفى خصوص انتقال الفيروس من الأم إلى الطفل، طلبت اللجنة من الدول الأعضاء تنفيذ التعليمات التي توصى بها الوكالات التابعة للأمم المتحدة لمنع إصابة الرضع والأطفال الصغار بالفيروس، وتشمل هذه التعليمات:

أ- توفير الوقاية الأولية للأشخاص الذين ينتظرون طفلاً حتى يتم وقايته من الإصابة بالفيروس عند الولادة.

ب- وقاية النساء المصابات بالفيروس من الحمل المفاجئ.

ج – منع انتقال الفيروس من المصابات به إلى أطفالهن الرضع.

د – توفير الرعاية والعلاج والدعم للمصابات بالفيروس ولأطفالهن الرضع وأسرهن.

2- تشجيع استخدام وسائل منع الحمل العلاجية والوقائية: –

يمكن تشجيع استخدام وسائل منع الحمل العلاجية، والوقائية التي تستخدم لغرض طبي علاجي للمحافظة على صحة الأم، وعدم تفاقم حالتها، ومن أمثلة الحالات العلاجية؛ حالة ما إذا كانت الأم مريضة بمرض معدي، ولا تستطيع تحمل أعباء الحمل، ولا شك أن المصابة بالأمراض المعدية، وخاصة الخطيرة منها لا يمكن أن تتحمل هذه الأعباء، فيكـون اسـتخدام وسـائل مـنع الحمل بمثابة العلاج للأم المصابة ^([87])، وكذلك لتجنب انتقال العدوى من الأبوين للجنين ^([88]).

ولقد نظم المشرع الفرنسي عملية تنظيم وإباحة منع الحمل، فأصدر في 28 ديسمبر 1967 أول قانون خاص بتنظيم وسائل منع الحمل، المعدل بالقانون رقم 74-1026 الصادر في 4 ديسمبر 1974 والذي نص في مادته الأولي على أن: ” إعطاء موانع الحمل يكون مقصوراً على الصيادلة وبناء على تذكرة طبية، على أن يكون صرف الأدوية أثناء ثلاثة أشهر فقط تحدد بعدها التذكرة في حدود سنة “

وفي مصر لم يتضمن القانون المصري أي نص خاص باستخدام وسائل منع الحمل، ويمكن الاستناد في إباحتها إلي رأي الفقه الإسلامي الذي أباح في مجمله العزل باعتباره وسيلة من وسائل منع الحمل ^([89]).

ومما سبق نخلص إلي أنه يمكننا أن نسلك مسلك فقهاء الشريعة الإسلامية، وأيضاً مسلك المشرع الفرنسي لإباحة وسائل منع الحمل لمنع ميلاد أطفال مرضي، ما دامت قد تمت بموافقة الزوجين، ولا تؤثر على صلاحية الإنجاب، ولا تؤدي إلي العقم الدائم ولا تضر بأحد الزوجين ^([90]).

3- الالتجاء إلي جواز الإجهاض في بعض الحالات:

بالرغم من أن الشريعة الإسلامية قد عنيت بحياة الإنسان وحمايتها منذ بداية تكوينه وهو جنيناً في رحم أمه ولم ير نور الحياة بعد؛ وذلك بتحريم إسقاطه، وهذا ما يتعارف عليه ( بالإجهاض) الذي معناه التخلص من الجنين قبل المدة الطبيعية للولادة والتي تحددبمائه وثمانين يوم على الأقل بعد الحمل ( أقل مدة حمل ) وهي اعتداء موجه ضد شروط تكوينه، وهو تعريف أتفق على مضمونه فقهاء الشريعة الإسلامية، والقانون الوضعي، والأطباء الشرعيين وهو أن الإجهاض إخراج الجنين من بطن أمه قبل استكمال مدة الحمل الطبيعية ^([91])، أو هو إنزال الحمل ناقصاً قبل اكتمال نموه أو قبل الأسبوع الثامن والعشرين بعد انقطاع الطمث ^([92])، ومن المتفق عليه أن عملية الإجهاض إنما تتم بتأثير عوامل خارجية تنهي الحمل بإخـراج الجـنين سـواء تـم ذلك عمداً أم خطأ ^([93]).

والشريعة الإسلامية حرّمت الإجهاض تحريماً مطلقاً ولم تفرق بين أن تتم العملية برضاء إلام أو بدون رضاها، وسـواء أجهـضت نفسها أم مكنت غيرها من ذلك^([94]).

فالمرأة الحامل في نظر الإسلام مؤتمنة على الجنين في بطنها فلا يجوز لها التفريط فيما اؤتمنت عليه، وإنما الواجب الديني والأخلاقي يوجب عليها المحافظة عليه إلى الزمن الذي حددته مشيئة الله سبحانه وتعالى لانفصاله عنها بالولادة وتصبح له حياة مستقلة لها حرمتها وكرامتها الإنسانية ^([95]).

والإجهاض الذي نعنيه هو إنزال الحمل المصاب بمرض معدي ناقصاً قبل اكتمال نموه أو قبل الأسبوع الثامن والعشرين بعد انقطاع الطمث، ولا يشترط أن يكون الجـنين قد تشكل أو دبت فيه الحركة ^([96]).

فهل يجوز الإسقاط لأسباب مرضية تتمثل في الإصابة بمرض معدي؟

فوفقاً لنصوص قانون العقوبات المصري لا يجوز إجراء الإجهاض سواء خشية ميلاد طفل مصاباً بمرض، أو طفل مشوه ^([97]).

إلا أن الفقه ^([98]) يري أخذاً بمعيار المصلحة الاجتماعية أنه يجوز إباحة الإجهاض في الحالة التي يثبت فيها على سبيل القطع من جانب الأطباء بأن الطفل سيولد مصاب بمرض وراثي ^([99])، على أن يكون ذلك قبل انقضاء الأسبوع السادس عشر وفقاً لآراء فقهاء الشريعة الإسلامية في هذا الموضوع ^([100])، وهو ما أنتهي إليه كثير من الفقهاء المعاصرين ^([101]).

فيمكن الالتجاء إلي النص على جواز الالتجاء إلى الإجهاض في الأسابيع الأولي من الحمل إذا ثبت أن الجنين سيولد مصاباً بمرض على درجة عالية من الخطورة، يصعب تحاشيها، وغير قابل للعلاج وقت إجراء التشخيص وفي بقائه خطورة على الأم ^([102]).

ويعد ذلك انعكاساً لتطور الأفكار حول الحقوق الحالية للأفراد، واعتراف الدول والمنظمات العالمـية بـحق الأزواج في الإنجاب، وتحـديد عـدد أفـراد الأسرة ووقت ميلادهم ^([103]).

وفي سبيل اتخاذ الاحتياطات اللازمة لذلك الأمر يمكن أن يكون إجراء عملية الإجهاض تحت نظر القانون بأن تتم بناء على تقارير معتمدة، وبناء على موافقة هيئة قضائية تضم عنصر طبي، على أن تتم في مستشفيات عامة أو خاصة مرخص لها في ذلك، كما يمـكن إصـدار قـرار مـن وزير الصـحة يحـدد فـيه الأمراض التي تجيز الإجهاض ^([104]).

الخاتمة

نستطيع القول من خلال ما تم عرضه أنه يمكن استخدام فكرة أسباب الإباحة في التغلب على الكثير من المشكلات التي تواجه المريض بمرض معدٍ خلال حياته، والتي يمكن من خلالها استخدام حقه في الحياة وممارسة حقوقه الاجتماعية والثقافية، وحقه في الزواج والإنجاب .

ومن خلال ما تم عرضه بشأن أسباب الإباحة تبين لنا أن النص في قانون العقوبات والقوانين المكملة له يحدد الأفعال المحظورة التي يعد اقترافها بشروط معينة، والتي تعد في الأصل جريمة من الجرائم وتتعدد هذه النصوص بتعدد الأفعال التي يحضرها القانون، وتسمى نصوص التجريم والفعل لا يمكن اعتباره جريمة إلا إذا انطبق عليه أحد هذه النصوص. ولكن هناك أفعال مجرمة ومع ذلك يبيحها القانون بهدف تحقيق المصلحة العامة ولكن ضمن شروط يحددها القانون .

ومن هنا فإن أسباب الإباحة هي ذات طبيعة موضوعية تمحو عن الفعل صفته التجريمية وتنحصر في الظروف المادية للفعل،لا الظروف الشخصية للفاعل وينجر عن ذلك عدم الاعتداد بالعمل بالإباحة .

ومن ثم تنجح هذه الأسباب في إباحة ممارسة المريض بمرض معدٍ لحقوقه الزوجية، وحقوقه في الحمل والإنجاب دون انعقاد المسئولية الجنائية ضده في حالة حدوث نقل المرض المعدي لشريكه، إذا كانت هذه العدوي دون قصد.

النتائج

نخرج من هذا البحث بنتائج هامة تتمثل في أن محاربة الأمراض المعدية ليست حرباً ضد المريض بمرض معدٍ، بل هي حرباً لصالحه ولصالح بقية المجتمع ضد الأمراض المعدية، ولذلك جائت القوانين المتعاقبة وأخرها التعديل الأخير لقانون الاحتياطات الصحية للوقاية من الأمراض المعدية الصادر برقم 142 لسنة 2020 لمواجهة الأمراض المعدية دون المساس بحقوق المريض بمرض معدٍ في ممارسة حقه في الزواج والإنجاب .

ومن الملاحظ أن كل هذه القوانين راعت التوازن بين إباحة أفعال المريض بمرض معدٍ التي تتمثل في ممارسته لحقوقه الشخصية من زواج وإنجاب، وبين نشر الامراض المعدية، فعملت على قدر الإمكان على منع الإضرار بالمجتمع بنشر المرض المعدي، ومن جانب أخر عدم تقييد المريض بمرض معد في ممارسته لحقوقه الشخصية .

التوصيات

1. نري أنه يجب اعتناق فكرة تجريم تعريض الغير لخطر العدوى بمجرد حمل الفيروسات المسببة للمرض دون مبرر، وهذه الفكرة تحمل في طياتها تجريم أي سلوك خطر يمثل تهديد بإحداث ضرر لحياة الشخص أو سلامته الجسدية أو ينذر بحدوث هذا الضرر، كما تحمل هذه الفكرة تجريم كل سلوك إجرامي ينتج عنه ضرر يلحق حقاً أو مصلحة يحميها القانون، سيما في ظل مخاطر تداول الفيروسات والميكروبات، والبكتريا.
2. وضع جريمة نقل عدوى الأمراض المعدية في قالب الجريمة الشكلية التي تتم بمجرد إتيان السلوك المادي دون التوقف على حدوث النتيجة، نظراً لما تتصف به هذه الجريمة من صفات تجعلها مستحيلة الاكتشاف والإثبات، ومن ثم فالتجريم الشكلي هو الأكثر ملائمة لجريمة نقل العدوى التي تتدرج فيها النتيجة المرضية من سوء إلي سوء، فلا تستقر على حالة واحدة.
3. تجريم مخالفة المريض بمرض معدٍ للتعليمات العلاجية، والتدابير الوقائية التي تضعها السلطات المختصة له، كالالتزام بعدم مغادرة دور العلاج، أو الإنقطاع عن تلقي الخدمات الطبية، لمنع نشر مرضه على الآخرين.
4. إضافة أفعال التبرع بالدم الملوث من جانب المتبرعين الحاملين للأمراض المعدية للأفعال المجرمة قانوناً، إذا كانوا يعلمون بحقيقة حالتهم الصحية، مع تشديد العقاب في حالة تعمد الإصابة أو إزهاق روح الضحية.
5. تفعيل دور الخطأ في نطاق التجريم والعقاب لمواجهة مخاطر نقل العدوى إذ أدي التطور العلمي إلي زيادة كبيرة في الإجرام غير العمدي والذي يخرج عن نطاق الصور التقليدية للجرائم غير العمدية، كما يجب وضع حدود فاصلة وواضحة بين الخطأ غير العمدي والقصد الاحتمالي الذي يتشابه في أحوال كثيرة مع الخطأ الواعي.
6. إرساء المسئولية الجنائية للأشخاص المعنوية العاملة في المجال الطبي في قانون العقوبات، والنص على تجريم نقل العدوى الذي يتم في المنشآت الطبية بقواعد تفصيلية، نظراً لخطورة الجرائم التي تقع داخل هذه المنشآت.
7. إعادة تنظيم موقف القانون من واجب الإبلاغ عن الأمراض المعدية، والمسئولين عن التبليغ، والسلطة المختصة بتلقي البلاغات، ووضع عقوبات رادعة للمريض الذي يلتزم الصمت، ولم يخطر شريكة بحقيقة مرضه، أو لم يخطر السلطات المختصة بإصابته بالمرض المعدي.
8. تقرير الفحص الطبي على المقبلين على الزواج دون أن يكون قيد على الحق في الزواج.
9. تنظيم عمليات الإجهاض للحالات المرضية التي يتيقن نقل المرض فيها للجنين، بشرط ألا يكون هذا الإجهاض إلا في بداية الأيام الأولي من الحمل.
10. حقوق الإنسان مصونة في جميع التشريعات، فلا ينبغي أن تتخذ الدعوة إلي حماية المجتمع من الأمراض المعدية ذريعة للمساس بحقوق الفرد وسلامته، بما في ذلك عزله أو حرمانه من الحصول على حقوقه، أو التمتع بالخدمات العامة، أو انتهاك إسراره.
11. تجريم السلوك التمييزي ضد المرضي بمريض معد، ولا ينبغي أن يكون تجريم نقل العدوى حرباً عليهم، وإنما حرباً على السلوكيات الإجرامية الخاطئة التي تتسبب في نقل المرض، فتعريض هؤلاء المرضي للمشقة أو التفرقة دون غيرهم يخالف المبادئ الأخلاقية، ويؤدي إلي رغبتهم في الانتقام.

*****

قائمة المراجعٍ

أولا: المراجع العربية:

1. الكتب:

د/ أحمد تمام: تعريض الغير للخطر في القانون الجنائي – دراسة مقارنة – دار النهضة العربية – ط 2004.

د/ أحمد حسني أحمد طه: المسئولية الجنائية الناشئة عن نقل عدوي الإيدز في الفقه الإسلامي والقانون الجنائي الوضعي – دار الجامعة الجديدة– ط 2007.

د/ أحمد شوقي أبو خطوة: جرائم التعريض للخطر العام – دار النهضة العربية – طبعة 1992.

د/ أحمد محمد لطفي : الإيدز وآثاره الشرعية والقانونية – دار الجامعة الجديدة للنشر – طبعة 2005.

د/ السيد محمد عتيق: المشاكل القانونية التي يثيرها مرض الإيدز من الوجهة الجنائية – دار النهضة العربية 2002.

————-: الدم والقانون الجنائي – دار النهضة العربية 1997.

د/ الغريب إبراهيم محمد الرفاعي: دفع الضرر العام بإثبات الضرر الخاص –دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون – دار الكتب القانونية – ط 2011.

د/ أمين مصطفي محمد: الحماية الجنائية للدم – دار الجامعة الجديدة للنشر – ط 2008.

د/ جميل عبد الباقي الصغير: القانون الجنائي والإيدز – دار النهضة العربية 1995.

——————: جرائم الدم – دار النهضة العربية 1997.

د/ حسن محمد ربيع: المسئولية الجنائية في مهنة التوليد – دراسة مقارنة – دار النهضة العربية – طبعة 1995.

د/ حمد سلمان سليمان الزيود:المسئولية المدنية عن عمليات نقل الدم الملوث –دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي– دار النهضة العربية 2009.

د/ خالد موسي توني: المسئولية الجنائية في مجال عمليات نقل الدم – دار النهضة العربية – طبعة 2005.

د/ سعيد الصايغ: الإيدز والمناعة – بيروت – لبنان – شركة المطبوعات للنشر –الطبعة الأولي – 1988.

د/ طلعت الشهاوي: المسئولية الجنائية الناشئة عن نقل مرض الإيدز – الطبعة الأولي، دار النهضة العربية 2013.

د/ عادل يحيي قرني: الحماية الجنائية للحق في الصحة بين النظرية والتطبيق – دار النهضة العربية – 2010.

د/ عاطف عبد الحميد حسن: المسئولية وفيروس مرض الإيدز – المسئولية المدنية الناشئة عن عملية نقل دم ملوث بفيروس مرض الإيدز– دار النهضة العربية – 1998.

د/ عبد القادر الحسيني إبراهيم: المسئولية الجنائية للطبيب عن تعريض المرضي للخطر عمداً –دراسة مقارنة – ط 2010.

—————– المسئولية الجنائية الناشئة عن الإصابة بالفيروسات – دار النهضة العربية – طبعة 2007.

—————: التجارب الطبية بين الإباحة والتجريم – دراسة مقارنة – دار النهضة العربية – طبعة 2009.

د/ محمود نجيب حسني: شرح قانون العقوبات – القسم العام – دار النهضة العربية طبعة 1989 .

—————: أسباب الإباحة في التشريعات العربية – محاضرات لقسم الدراسات القانونية – عام 1962.

—————: النظرية العامة للقصد الجنائي – دار النهضة العربية –ط 1988.

د/ نسرين عبد الحميد نبيه: المسئولية الجنائية عن نقل عدوي مرض أنفلونزا الطيور في الشريعة والقانون – مكتبة الوفاء القانونية – الطبعة الأولي – سنة 2009.

ثانياً: المراجع الفرنسية:

André Aurengo، Daniel Couturier ، Dominique Lecourt ; Politique de santé et principe de precaution، editions. P.U.F. 2011.

Patrick Canin:

droit penal general – editions Hachette 2019.

Patrick Mistretta ;

droit penal Medical. editionCujas 2013. P.245.

BYK ( C.) ;

Le sida،mesures de santé publique et protection des droitindividuels، D. 1991.

Cedric Ribeyre ;

Fin de Vie etdroit Penal. edition Cujas2014.

Claude Rambaud، Georges Holleaux ; La responsabiliteJuridique de L’ infirmiere . editionLamarre. 2014.

DEMEESTER (M.) ;

Contamination par transfusion du virus resposabilitestindemnisation du sida.، D.S.1992 chro.

Dominique Lecourt:

la santé face au principe de precaution – editions .P.U.F.2009.

EL CHAZLI ( F.):

Le sida au regard droitegyptien rapport presente au colloque international surdroit et sidacomparaison international paris du 26-28 Oct. 1991.

Gilles (M.) ;

Sida et droitpenal، R.S.C.، 1996.P98 .

HAUSSER (F.) ;

Sida et prison quellespolitiques،quellesreglementatons?insida et libertes،Acts sud1991.

LAMPERT FAIVRE (Y.R);

-Lindemnisation des victims post-transfusionnelle du sida،hieraujourd’hui،et Demain Rev. crimdr civ 1993

-Principles d’mdemnisation des victims post. Transfusionnelle du sida D 1993.

LEESJONES (N);

Les differents Aspects juridiques des problemes proses par le sida aux ETATS-UNIIS colloque international ”droitetsidacomparaison international paris October. 1991.

ثالثاً: المراجع باللغة الإنجليزية:

Antonio Cassese ;

international criminal law Oxford University press edition 2003.

Ian Loveland ;

Frontiers of criminalits sweet – Maxwell third edition 1995.

Janet dine and jamesgobert ;

cases materials on criminal law Oxford University press fourth edition 2003.

John E; Douglas،annW.burgess، allen G. Burgess and Robert K.Ressler ;

crime classification manual jossey- Bass second edition 2006.

Jonathan herring criminal law palgrave Macmillan fourth edition 2005.

Josh Powell;

Aids and Hiv – Related Diseases.Insight books 1996.

L.B. Curzan ;

criminal law Longman law fourth edition sweet Maxwell 1996.

Nigle G Foster and SatishSule ;

Germay legal system and laws Oxford university press third edition 2002.

P.R. Glazebrook ;

statutes on criminal law fifteenth edition Oxford University press 2005/2006.

Russell Heation ;

criminal law Oxford University press second edition 2006.

Richard Elliot ;

criminal law hiv / aids final candianHiv/Aids legal netword and Canadian aids society montreal 1996.

Richard Ward and Amanda ;

Walker and Walker’s English legal system Oxford University press Ninth edition 2005.

William A schabas ;

• genocide in international law Cambridge university press edition 2000.
• an introduction to the international criminal court Cambridge university press second edition 2004.

Web- Sits ( internet ):

-http”wwwaidslaw.ca maincontent issues criminal la final report.

-http.w.w.w.montrealca/doc/csc/scc/en indix html.

-Candianhiv/aids legal network Canadian aids society internet w.w.w.aids law ca / or throught national aids clearing house.

الهوامش:

1. () إصابة أحد الزوجين بمرضٍ معدٍ يعطي الحق للزوج الآخر في طلب الفرقة – راجع المادة 9 من القانون رقم 25لسنة1920 والتي تنص على أن للزوجة أن تطلب التفريق بينها وبين زوجها إذا وجدت به عيباً مستحكماً لا يمكن البرء منه…… ↑
2. () لم يعرف المشرع المصري الإجهاض إلا أن الفقه مستقر على أنه يعني ” إخراج الجنين عمداً من الرحم قبل الموعد الطبيعي لولادته أو قتله عمداً في الرحم ” راجع د/ محمود نجيب حسني – القسم الخاص –دار النهضة العربية الطبعة الثالثة 2013 – ص 510. ↑
3. () ولم يعالج المشرع المصري مسألة الإجهاض الطبي أو العلاجي أو الذي يتعلق بأسباب طبية خاصة الأمر الذي أدى إلي اجتهاد الفقاء فأجازه البعض تأسيساً على حالة الضرورة المنصوص عليها في المادة 61من قانون العقوبات. ↑
4. ()تسبب انتشار فيروس كورونا في العالم في إصابة حوالي أثنين مليون وثلاثين ألفاً من البشر، وفي وفاة مائة وستين ألفاً حتي منتصف أبريل 2020 . ↑
5. () د/ محمد حسن غانم: سيكولوجية مرضي الإيدز – دار غريب للطباعة والنشر والتوزيع 2008- ص 61. ↑
6. ()Johne Douglas، ann w. Burgess، Allen G. Burgess and Robert: Crime Classification- second edition 2006. P. 485 ” The use of biological agents as weapons since biological weapons are made up from living organism they are often considered more dangerous than chemical weapons because they are hard to control and it is difficult to predict how the organism will react mutate and spread.، P. 486 ↑
7. () د / مهند سليم المجند: جرائم نقل العدوى – دراسة مقارنة بين القانون المصري والفقه الإسلامي والنظام السعودي – مكتبة حسن العصرية للطباعة والنشر والتوزيع – ط 2012 – ص 180. ↑
8. ()د/ خالد موسي توني: المسئولية الجنائية في مجال عمليات نقل الدم – دار النهضة العربية 2005 – ص 7. ↑
9. () د / إدوار غالي الدهبي: الجرائم الجنسية – دار غريب للطباعة والنشر 1999 – ص 11. ↑
10. () تنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أنه: ” يشترط لصحة الزواج حلّية المرأة، وألا يقوم بها سبب من أسباب التحريم ومنها ألا تكون معتدة إذ هي من المحرمات من النساء حرمة مؤقتة…” ↑
11. () تحظر الاتفاقية الدولية لمكافحة التمييز ضد المرأة زواج ” الطفل “، وهو من يكون سنه دون الثامنة عشر من الذكور أو الإناث وفقا لقانون الطفل رقم 12 لسنة 1996، ولذلك تكاثرت الأصوات المنادية برفع سن الزواج للإناث إلي ثمانية عشر سنة أسوة بالذكور، إلا أننا نهيب بالمشرع من منطلق كفالة الحرية الشخصية للأفراد، وتماشيا مع الواقع أن يرفع يده عن تقييد سن الزواج سواء للذكور أو الإناث، فهذا التقييد يتعارض مع الشريعة الإسلامية التي تشجع على الزواج المبكر، حيث يقول الرسول الكريم صلي الله عليه وسلم ” من استطاع منكم الباءة فليتزوج “، ومن ثم فأن هذا النص معرض للطعن بعدم الدستورية، في ظل وجود المادة التي تتصدر الدستور المصري بأن الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع، ولا شك أن تقييد الحق في الزواج ببلوغ سن معينة فيه تضييق لما وسعه الله، نربأ بالمشرع المصري أن يقع فيه. ↑
12. () تنص المادة 26 من قانون الأحوال الشخصية على أنه: ” يشترط في لزوم الزواج أن يكون الرجل كفئاً للمرآة” ↑
13. () انظر المادة العاشرة من دستور 2014 ↑
14. () تختلف مرحلة البلوغ من بيئة لآخري، فهناك بيئات تبلغ فيها الفتاة مرحلة البلوغ في سن مبكرة، بخلاف بيئات آخري، مثل بيئة الريف المصري، وخاصة في صعيد مصر حيث تبلغ الفتاة مرحلة البلوغ مبكرا، وتكون مهيأة للزواج في سن صغيرة، لذلك نهيب بالمشرع أن يرفع يده عن تقييد سن الزواج للفتيات بحد أدني، لما ثبت في الواقع من عدم احترام الأفراد لهذا النص، بإتمام الزواج عرفيا حتى يكتمل السن، أو تحايلهم عليه باستخراج شهادة تسنين تثبت أن الفتاة أكبر من سنها لتوثيق الزواج. ↑
15. () تنص المادة 80 من دستور 2014 على أنه: ” يعد طفلاً كل من لم يبلغ الثامنة عشرة من عمره…… ↑
16. () وتنص المادة 17 من القانون رقم 1 لسنة 2000 الخاص بالأحوال الشخصية على عدم قبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج إذا كانت سن الزوجة تقل عن ست عشرة سنة ميلادية، أو كانت سن الزوج تقل عن ثماني عشرة سنة ميلادية وقت رفع الدعوى. ↑
17. ⁽⁾ راجع في ذلك مستشار د/ محمد جبريل إبراهيم / الحماية الجنائية للوقاية من الأوبئة – دراسة مقارنة: دار النهضة العربية 2020 – ص 143 . ↑
18. () تراجع المادة 17 من القانون رقم 1لسنة2000 الخاص بالأحوال الشخصية. ↑
19. () ” أقام شقيق امرأة أنتقل إليها فيروس الإيدز من زوجها ضد هذا الزوج في أحدي محاكم المنطقة الشرقية بالسعودية، وكانت هذه الزوجة قد أصيبت بالإيدز وتكتمت على مرضها بمساعدة أسرتها، وأسرة زوجها واعتبروه سرا خوفا من الفضيحة لأنهما من أسرة واحدة إلا إنها توفيت في الخامس من مارس 2003 بسبب هذا المرض، ولجأ أحد أخواتها عند معرفته بهذا الأمر المطالبة بثأر أخته، وأقام القضية مطالبا بتطبيق حد الحرابة على زوجها المصاب بالإيدز والذي كان سببا في وفاة زوجته، ولم يكتف بذلك بل وتزوج بأخريات بدون إعلامهن بحالته الصحية، فنقل إليهن العدوى ” منشور في جريدة الوطن السعودية في يوم الجمعة الموافق 7-4-2006. ↑
20. () النساء أكثر عرضة من الناحية الجسمانية للإصابة بالعدوي؛ لأن من المحتمل بدرجة أكبر أن يصبن بخدوش دقيقة أثناء الجماع، وأنهن لديهن منطقة سطحية كبيرة من الطبقة المخاطية، تكون معرضة أثناء الجماع لإفرازات أزواجهن الجنسية، وقد أظهرت التجارب المختبرية أن السائل المنوي للرجل يتركز فيه الفيروس بدرجة أكبر من تركيزه في الإفرازات الأنثوية، وهذا الأمر يساعد على فعالية الانتقال من الذكر إلي الأنثى، بدرجة أكبر من انتقال الفيروس من الأنثى إلي الذكر ” انظر:

    KafentonRovaldiserri، Twenty – five years of HIV/ Aids – united states، 1981، 2006، an essay available at:

    http://www.cdc.gov/mmwr/preview /mmwrhtml/mm5521A.htm accessed in: 03/5/2007 ↑

21. () قد تعرضت محكمة النقض لتعريف القصد الاحتمالي في جلسة 25/12/1930 فقضت بأن: ” القصد الاحتمالي يقوم مكان القصد الأصيل في تكوين الركن المعنوي، وهو لا يمكن تعريفه إلا بأنه نية ثانوية غير مؤكدة تختلج بها نفس الجاني الذي يتوقع أنه قد يتعدي فعله الغرض المنوي عليه بالذات إلي غرض آخر لم ينوه من قبل أصلا، فيمضي مع ذلك في تنفيذ الفعل فيصيب به الغرض غير المقصود ” ↑
22. () د/ حسني الجندي: شرح قانون العقوبات – القسم العام – دار النهضة العربية 1993 – ص 318. ↑
23. () وهو كل فعل يتصف بالإهمال أو الرعونة أو عدم الاحتراز أو عدم مراعاة القوانين والقرارات واللوائح والأنظمة. ↑
24. () د/ محمود نجيب حسني: القسم الخاص – مرجع سابق – ص 129. ↑
25. () د / مسبيرو فاخوري: الأمراض المتناقلة عبر الجنس – بيروت 1991 ص 95. ↑
26. () د/ عبد الحليم منصور: الأحكام الفقهية لتجاوز حدود حق الاستمتاع بالزوجة – رسالة دكتوراه – كلية الشريعة والقانون بدمنهور جامعة الأزهر 2002 ص 246. ↑
27. () د/ حسني الجندي: شرح قانون العقوبات – القسم العام – مرجع سابق – ص 318. ↑
28. () المبسوط للسر خسي، 5/23 وما بعدها، البحر الرائق، 3/137 وما بعدها، بداية المبتدى، 1/61. ↑
29. () د/ أحمد محمد لطفي أحمد: الإيدز وآثاره الشرعية والقانونية – دار الجامعة الجديدة بالاسكندرية 2007 -ص 375. ↑
30. () نص المادة 60 من قانون العقوبات. ↑
31. () راجع د/ محمد كامل مرسي بك، ود/ السعيد مصطفي السعيد: شرح قانون العقوبات المصري الجديد – ج 1 – ط 2 – القاهرة – مكتبة عبد الله وهبة 1943 – ص 446. ↑
32. () د/ عوض محمد عوض: قانون العقوبات – القسم العام،مؤسسة الثقافة الجامعية بالسكندرية سنة 1983–ص 8. ↑
33. () د/ مسبيرو فاخوري – الأمراض المتناقلة عبر الجنس – بيروت 1991 – ص 95. ↑
34. () د/ عبد الحليم منصور: الأحكام الفقهية لتجاوز حدود حق الاستمتاع بالزوجة – رسالة دكتوراه – كلية الشريعة والقانون بدمنهور – جامعة الأزهر 2002 – ص 246. ↑
35. () راجع تطبيقات لأسباب الإباحة: د/ حسني الجندي – مرجع سابق – ص 181. ↑
36. () د/ بشارت رضا زنكنة / الحماية الدولية من فيروس نقص المناعة البشري ( الإيدز ) دراسة قانونية – دار الكتب القانونية 2011 – ص 229، د/ محمد سليمان الأشقر: أبحاث اجتهادية في الفقه الطبي: مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع – بيروت – ط 1 – 2001 – ص 42 – 50. ↑
37. () د/ سليمان عبد المنعم: النظرية العامة لقانون العقوبات – دار الجامعة الجديدة – الإسكندرية 2000 – ص 462. ↑
38. ()Jean Hemard: Rev، Crit. de legislation et jurisprudence 1939، P، 304. ↑
39. () د/ مأمون محمد سلامة:قانون العقوبات – القسم العام – دار النهضة العربية – ص 255، د/ محمد زكي أبو عامر: شرح قانون العقوبات – القسم الخاص – ص 398، د/ أحمد حسني طه: المسئولية الجنائية الناشئة عن نقل عدوي الإيدز – دار الجامعة الجديدة 2007 – ص 74. ↑
40. ()Crim، 1 July 1973، S. 1938 – 1 P. 139. ↑
41. () نقض 4 يناير 1937 – مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض المصرية في خمسة وعشرين عاماً – الجزء الأول السنة 9 ق – رقم 77 – ص 822. ↑
42. () راجع د/ حسني الجندي: شرح قانون العقوبات – مرجع سابق – ص 300. ↑
43. () راجع د/ رمسيس بهنام: فكرة القصد وفكرة الغرض والغاية في النظرية العامة للجريمة والعقاب، مجلة الحقوق 1952-1953 – ص 53. ↑
44. () راجع الخطأ غير العمدي – د/ حسني الجندي: مرجع سابق – ص 319. ↑
45. ⁽⁾ مستشار د/ محمد جبريل إبراهيم: المسئولية الجنائية الناشئة عن نقل العدوي – دار النهضة العربية 2020 – ص 165 . ↑
46. () راجع د/ السيد عتيق: الدم والقانون الجنائي – دار النهضة العربية 1997- ص 18، حيث يقول سيادته أن ” القانون الجنائي بفرعية يوازي بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة للفرد، ويقر بين المصلحتين ما يهم المجتمع ويضمن سيره وفاعليته، وتقدير ما يهم المجتمع من المصالح – خاصة الفردية منها – يتوقف على النظام السياسي والاجتماعي والاقتصادي للدولة ” ↑
47. () يري الدكتور أسامة عبد الله قايد: وجوب تقديم الزوجين للمأذون شهادة من طبيب الصحة المختص بخلوهما من الأمراض السرية – راجع: المسئولية الجنائية للأطباء – دار النهضة العربية 1992 – ص 86. ↑
48. () راجع المادة الثانية من دستور 2014 “…… ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع “. ↑
49. () تبنت هذه المطالبات ضرورة أن يتضمن التشريع نصاً يمنع الزواج إذا ثبت بالفحص الطبي على نحو يقيني أن أحد الطرفين يحمل فيروس الإيدز، إلا أنه تم العدول عن هذا الرأي من صاحبة بعد العمل في مجال القانون والإيدز لمدة خمسة عشر عاما – د فتوح عبد الله الشاذلي صاحب هذه المطالبات ↑
50. () ندوة “الإيدز بين الطب والقانون “، التي عقدتها الجمعية المصرية للطب والقانون بالإسكندرية بتاريخ 5/6/1991. وتقدم فيها كاتب هذا التقرير بدراسة عنوانها “أضواء على الجوانب القانونية لمرض الإيدز” ↑
51. () أكد إعلان القاهرة الصادر عن القادة الدينيين في البلاد العربية في شهر ديسمبر 2004 على ضرورة سن تشريعات وقوانين تحد من انتشار وباء الإيدز، “وخاصة الفحص الطبي الإلزامي قبل الزواج”. وهذا التأكيد يدحض الحجة القائلة بأن تقرير هذا الفحص يتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية بحسبانه يضيف شرطاً جديداً لانعقاد الزواج لم يرد النص عليه. وتعقد ندوات لتوعية المقبلين على الزواج بضرورة الفحص الطبي السابق على الزواج، وقد عقدت ندوة من هذا القبيل نظمتها الأمانة العامة للشباب بالحزب الوطني بالتعاون مع مركز فحص راغبى الزواج بمعهد ناصر تحت عنوان “الفحص الطبي قبل الزواج” بتاريخ 10/7/2005، تحدث فيها الدكتور طارق راشد مدير مركز الفحص عن نشاط المركز الذي يهدف إلى الاكتشاف المبكر للأمراض خاصة الوراثية، وتثقيف الراغبين في الزواج بوسائل تنظيم الأسرة والثقافة الجنسية والأمراض المعدية ↑
52. () د/ عبد الحليم منصور: الأحكام الفقهية لتجاوز حدود حق الاستمتاع بالزوجة في الفقه الإسلامي والقانون الجنائي: مرجع سابق – ص 258 ↑
53. () في محافظة أسيوط – أصبح الفحص الطبي إجباريا بالنسبة لراغبي الزواج بمقتضي قرار صدر من محافظ الإقليم – الأهرام في 13/5/1994 العدد الأسبوعي – ص 6. ↑
54. () انظر مقدمة الشيخ أحمد إبراهيم لرسالة الدكتور السعيد مصطفي السعيد في مدي استعمال حقوق الزوجية – ص 20. ↑
55. () تنص هذه المادة على أنه ” لا عقاب على من ارتكب جريمة الجأته إلي ارتكابها ضرورة وقاية نفسه أو غيره من خطر جسيم على النفس على وشك الوقوع به أو بغيره ولم يكن لإرادته دخل في حلوله ولا في قدرته منعه بطريقة أخري ” ↑
56. () المرسوم بقانون رقم 62 لسنة1992 بشأن الوقاية من مرض الإيدز ↑
57. () البرنامج الوطني لمكافحة الإيدز لا يبادر بإبلاغ الطرف الأخر بإصابة قرينه، وإنما يشجع المصاب على الإفضاء بهذه الواقعة إلى الطرف الأخر، ويقتصر دور البرنامج على محاولة التأكد من قيام المصاب بواجبه في إبلاغ الطرف الآخر بالوسائل الملائمة ↑
58. () وهي مديرية الشئون الصحية بالمحافظة – قسم الطب الوقائي. ↑
59. () تقرر هذه المادة أن المسئولين عن التبليغ المشار إليه في المادة المذكورة هم على الترتيب الآتي: أ- كل طبيب شاهد الحالة ب- رب أسرة المريض أو من يعوله أو يأويه أو من يقوم على خدمته ج- القائم بإدارة العمل أو المؤسسة أو قائد وسيلة النقل إذا ظهر المرض أو اشتبه فيه أثناء وجود المريض في مكان منها د- العمدة أو الشيخ أو ممثل الجهة الإدارية…ويجب أن يتضمن الإبلاغ عن المريض ذكر اسمه ولقبه وسنه ومحل إقامته وعمله على وجه يمكن السلطات الصحية المختصة من الوصول إليه. ↑
60. () د / محمود أحمد طه: الإنجاب بين التجريم والمشروعية – دار المعارف بالإسكندرية – ط 2003 – ص 76. ↑
61. () تضمن الدستور المصري الصادر في 2014 في مادته الحادية عشرة التزام الدولة بتوفير الرعاية والحماية للأمومة والطفولة……. ↑
62. () الدكتور / فتوح عبد الله الشاذلي: الحماية القانونية لحق المرأة في الإنجاب – بحث مقدم للمؤتمر الدولي السنوي التاسع للمركز الدولي للخصوبة – الإسكندرية 25-26 نوفمبر 2004. ↑
63. () ينبغي في هذا الخصوص اتخاذ الدولة لخطوات تشمل توفير العناصر الأساسية التي تهدف إلي تجنب العدوى من الأم إلي الجنين، وتوفير الأدوية المقاومة للعدوى، وإتاحة المشورة، وإتاحة الفحوصات والاختبارات للأم الحامل. ↑
64. () أثير هذا الأمر بمناسبة الحد من الزيادة السكانية، حيث تقدم أحد نواب البرلمان بهذا الاقتراح في 18/10/2017 إلا أنه لم يلق قبولاً. ↑
65. () د/ / محمود أحمد طه: الإنجاب بين التجريم والمشروعية – مرجع سابق – ص 76، د / شوقي زكريا الصالحي: التلقيح الصناعي بين الشريعة والقوانين الوضعية – دار النهضة العربية – ط 2001 – ص 156. ↑
66. () نقض جنائي – الطعن رقم 10540 لسنة 84 ق جلسة 2/4/2015 منشور في الموقع الرسمي لمحكمة النقض: :.CC.gov.eg/Courts/Cassation-Court/Crininal/Cassation-Court ↑
67. () مادة 260 من قانون العقوبات. ↑
68. () مادة 263 من قانون العقوبات. ↑
69. () تراجع المادة 261 من قانون العقوبات. ↑
70. () جعل قانون العقوبات جريمة إسقاط الحوامل جنحة في حالتي إعطاء الحامل أدوية أو استعمال وسائل أو بدلالتها عليها تؤدي للإسقاط سواء كان ذلك برضائها أم لا. وكذلك في حالة ارتكاب المرأة الحامل الجريمة بنفسها دون تحريض من أحد، أو مكنت غيرها من استعمال تلك الوسائل لها. ↑
71. () / فتوح عبد الله الشاذلي “الحماية القانونية لحق المرأة في الإنجاب “، بحث مقدم إلى المؤتمر الدولي السنوي التاسع للمركز الدولي للخصوبة، الإسكندرية 25 – 26 نوفمبر 2004. ↑
72. () راجع د/ فتوح عبد الله الشاذلي: بحث بعنوان – الحماية القانونية لحق المرأة في الإنجاب – بحث مقدم إلي المؤتمر الدولي السنوي التاسع للمركز الدولي للخصوبة – بالإسكندرية 25-26 نوفمبر 2004. ↑
73. () د/ سعيد الصايغ: الإيدز والمناعة – طبعة بيروت – الطبعة الأولي 1988- ص 50. ↑
74. () ورد في تعليق لجنة القضاء على التمييز ضد المرأة في دورتها الثالثة عشرة المنعقدة سنة 1994 على المادة 16 من الاتفاقية الدولية للقضاء على إشكال التمييز ضد المرأة ضرورة أن تتوافر معلومات للمرأة عن وسائل منع الحمل وعن استخدامها، وأن تكفل لها الحصول على الثقافة الجنسية وخدمات تنظيم الأسرة. وهذا الذي أوصت به الاتفاقية وأكده تعليق اللجنة متوافر في مصر فعلا عن طريق مراكز رعاية الأمومة والطفولة، وفى مقابلة بالبرنامج الوطني لمكافحة الإيدز، أكد أحد أطباء البرنامج انه يتم تقديم خدمات المشورة لطالبيها بسرية كاملة، ويتم توزيع الوسائل المساعدة على الوقاية – بما فيها الواقي الذكرى – على الأفراد المترددين على البرنامج. ويتفق هذا مع أحد استراتيجيات البرنامج الوطني لمكافحة الإيدز، وهى تجنب العدوى عن طريق الاتصال الجنسي باستخدام كافة وسائل الأعلام والاتصال ↑
75. () راجع قرار مجلس المجمع الفقهي لرابطة العالم الإسلامي المنشور في مجلة البحوث الفقهية المعاصرة عدد 8 سنة22 عام 1991 وكذلك فتوى الشيخ جاد الحق على جاد الحق الصادرة في 26محرم 1401 الموافق 4ديسمبر 1980 برقم 1200 وكذلك فتوى الشيخ نصر فريد واصل الصادرة بتاريخ 29/4/2001 ومنشورة في جريدة البيان الصادرة في دولة الإمارات. ↑
76. () كانت آراء فقهاء الإسلام ومبادئ الكنيسة الكاثوليكية تعارض فكرة منع الحمل واستخدام الوسائل التي تؤدي إليها، ونتيجة لذلك كانت تشريعات بعض الدول تمنع منتجات منع الحمل أو الإعلان عن وسائله..راجع د/ أسامة عبد الله قايد: المسئولية الجنائية للأطباء – مرجع سابق – ص 359. ↑
77. () د/ محمد محمد أبو زيد: بعض المشكلات القانونية الناتجة عن الإصابة بمرض فقد المناعة المكتسبة – مطبوعات جامعة الكويت 1995/1996 – ص 25 ↑
78. () تتراوح نسبة انتقال المرض من الأم إلي جنينها بين 30% إلي 40% وتزداد هذه النسبة كلما تقدم المرض بالأم – د/ محمد محمد أبو زيد: بعض المشكلات القانونية الناتجة عن الإصابة بمرض فقد المناعة المكتسبة – مرجع سابق – ص 25. ↑
79. () راجع التوعية ودورها في الحد من انتشار عدوي الإيدز للدكتور بشارت رضا زنكنة: في المرجع سابق – ص 105. ↑
80. () د/ حسني الجندي: شرح قانون العقوبات – مرجع سابق – ص 300. ↑
81. () هذا الاهتمام الخاص لا يعنى منع الحمل بنص قانوني، فالأمر يجب تركه لتقدير الزوجين، وتقتصر مهمة الدولة على تقديم العون عن طريق تقديم المشورة وضمان توفير الوسائل التي تمكن الزوجين من التقدير السليم. وينبغي في هذا الخصوص اتخاذ الدولة لخطوات تشمل توفير العناصر الأساسية، مثل عقاقير مقاومة الفيروس التراجعي، وتوفير الرعاية الملائمة قبل الولادة وأثناءها وبعدها، وإتاحة خدمات المشورة بما في ذلك المشورة بشأن خيارات الرضاعة، وإجراء الاختبار الخاص بالفيروس طوعاً للحوامل. ويدخل هذا الأمر في استراتيجيات وأنشطة البرنامج الوطني لمكافحة الإيدز التي تهدف إلى تجنب العدوى من الأم إلى الجنين عن طريق المسح الصحي للأمهات المتزوجات في سن الإنجاب، ويتم ذلك عن طريق فحص عينات دم في إطار برنامج الترصد الوبائي للحوامل المترددات على مراكز الأمومة والطفولة. ↑
82. () تنص المادة الثانية من إعلان القاهرة حول حقوق الإنسان في الإسلام على أنه: ” يحرم اللجوء إلي وسائل تفضي إلي إفناء الينبوع البشري ” ↑
83. () د/ هلالي عبد اللاه: التزامات الحامل نحو الجنين بين التجريم والإباحة – دار النهضة العربية 1996 – ص 152. ↑
84. () راجع القرار رقم 16 (4/3) الصادر من مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الثالث بالعاصمة الأردنية عمان في الفترة من 8-13 صفر 1407 هـ، 11-16 تشرين الأول أكتوبر 1986. ↑
85. () د/ مهند صلاح أحمد فتحي العزة: الحماية الجنائية للجسم البشري في ظل الاتجاهات الطبية الحديثة – مرجع سابق –ص 318 ↑
86. () راجع في مناقشة مدي فاعلية النموذج القانوني لجريمة إعطاء المواد الضارة في تكييف المسئولية الجنائية عن نقل الفيروسات وتلويث الدم: د/ أمين مصطفي محمد: الحماية الجنائية للدم من عدوي الإيدز والالتهاب الكبدي الوبائي – مرجع سابق ص 111، ود/ جميل عبد الباقي الصغير: القانون الجنائي والإيدز: مرجع سابق – ص 57. ↑
87. () راجع الجانب الصحي في حماية حقوق الإنسان في مواجهة التقدم البيولوجي والطبي – تقرير منظمة الصحة العالمية – ص 21. ↑
88. () راجع د/ أسامة عبد الله قايد – المسئولية الجنائية للأطباء – مرجع سابق – ص 360. ↑
89. () يري المالكية بجواز العزل، وإن اشترطوا موافقة الزوجة عليه، وأباح الحنفية العزل كوسيلة لمنع الحمل، كما أجازوا للمرأة استخدام وسائل أخري غيره مثل سد فم الرحم لمنع وصول ماء الرجل إليه، وأما الشافعية فقد اقروا العزل دون موافقة الزوجة أو رضاها بذلك، كما أباحوا غيره من وسائل، وفي المذهب الحنبلي يقول ابن القيم الفقيه الحنبلي أن أحاديث العزل صريحة في جوازه وإن كان الخلاف عندهم قد دار حول إذن الزوجة – راجع الدكتور / محمد سلام مدكور: تنظيم النسل من وجهة نظر الشريعة الإسلامية – مجلة القانون والاقتصاد – س 35 – العدد الرابع – ص 980 وما بعدها. ↑
90. () راجع القرار رقم 39 ( 1/5 ) الصادر من مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الخامس بدولة الكويت في الفترة من 1-6 جمادي الآخر 1409 هـ الموافق 10-15 ديسمبر 1988 حيث قرر جواز التحكم المؤقت في الإنجاب بقصد المباعدة بين فترات الحمل، أو إيقافه لمدة معينة من الزمان، إذا دعت إليه حاجة معتبرة شرعاً..” ↑
91. () انظر د/ محمود نجيب حسني: شرح قانون العقوبات – القسم الخاص 1986 رقم 690 – ص 508، ورقم 723 – ص 533. ↑
92. () نقض 27 ديسمبر سنة 1970 مجموعة أحكام النقض – ص 21 رقم 302 – ص 1250. ↑
93. () تناول القانون الجنائي الإجهاض في الباب الثالث من الكتاب الثالث في المواد من 260 حتى 164. ↑
94. () راجع قرار مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره التاسع بأبي ظبي بدولة الإمارات العربية المتحدة في الفترة من 1-6 ذي القعدة 1415 هـ الموافق 1-6 أبريل 1995 حيث قرر: ثالثا: بأنه لا يجوز إجهاض الجنين شرعا نظرا لأن انتقال العدوى من الحامل المصابة بمرض نقص المناعة المكتسب (الإيدز ) إلي جنينها لا تحدث غالبا إلا بعد تقدم الحمل ( نفخ الروح في الجنين )، أو أثناء الولادة – فلا يجوز الإجهاض. ↑
95. () انظر بحث عن الإجهاض بسبب تشوه الجنين أو إصابته بأمراض وراثية مقدم إلي مؤتمر الشريعة والقانون – بكلية الشريعة والقانون بجامعة الإمارات العربية من 5-7 مايو 2002. ↑
96. () راجع د أسامة عبد الله قايد: المسئولية الجنائية للأطباء – مرجع سابق – ص 301. ↑
97. () د/ فتوح عبد الله الشاذلي: الحماية القانونية لحق المرأة في الإنجاب – مرجع سابق – 13. ↑
98. () د/ أسامة عبد الله قايد: المسئولية الجنائية للأطباء – مرجع سابق – ص 302. ↑
99. () وهو ما نص عليه التشريع الفرنسي في المادة 161 فقرة 13 من قانون الصحة العامة. ↑
100. () أنظر ندوة الإجهاض وتنظيم الأسرة – منشورات المركز القومي للبحوث الاجتماعية والجنائية 1974. ↑
101. () من هؤلاء الشيخ الدكتور يوسف القرضاوي – في مؤلفه فتاوى معاصرة 2/547. والدكتور وهبه الزحيلي – في الفقه الإسلامي وأدلته 3/556. والشيخ محمود شلتوت – في الإسلام عقيدة وشريعة ص 204، كما أفتت به هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية ( فتوى رقم 140 بتاريخ 20/6/1407 هـ ) والمـجمع الفقهي التابع لرابطة العـالم الإسـلامي ( فتوى رقم 2484 في تاريخ 16/7/1999م ) ↑
102. () د/ أحمد محمد لطفي: الإيدز وأثاره الشرعية والقانونية – مرجع سابق – ص402. ↑
103. () هذا ما تضمنه إعلان طهران المنبثق عن المؤتمر الدولي لحقوق الإنسان في عام 1968، وكذلك المؤتمر العالمي للشعوب المنعقد في بوخارست في الفترة من 19-30 أغسطس 1974، وأقر المجتمعون حق الفرد أو الزوج في تحديد عدد الأفراد الذين يرغبون في إنجابهم. ↑
104. () انظر د/ فتوح عبد الله الشاذلي: الحماية القانونية لحق المرأة في الإنجاب – مرجع سابق – ص 12. ↑