شروط الدعوى الدستورية امام المحكمة الاتحادية العليا في العراق

نورس عيسى خيران¹

¹ قسم القانون – الجامعة الاسلامية – بيروت

إشراف الدكتور/ حسين علي عبيد

HNSJ, 2024, 5(7); https://doi.org/10.53796/hnsj57/20

تنزيل الملف

تاريخ النشر: 01/07/2024م تاريخ القبول: 18/06/2024م

المستخلص

يهدف البحث الحالي الى التعرف على شروط الدعوى الدستورية امام المحكمة الاتحادية العليا في العراق ، تتجلى أهمية البحث حول شروط الدعوى الدستورية أمام القضاء الدستوري بوجه عام و المحكمة الإتحادية العليا في العراق على وجه الخصوص في أن الدعوى الدستورية دعوى عينية غايتها مقابلة النصوص التشريعية و ليست دعوى شخصية ، حيث تكمن اشكالية البحث في إن الدعوى الدستورية نظراً لكونها آلية من آليات حماية مبدأ المشروعية و الدفاع عن سيادة القانون، فمن هذا المنطلق تظهر مشكلة و هي عدم وجود قانون لتنظيم هذه الشروط بل كل ما في الأمر هو وجود نصوص متفرقة في الدستور العراقي لسنة 2005 ، وقد توصل الباحث الى مجموعة من الاستنتاجات والتوصيات الاتية :

1. لا حظنا عند الدراسة بان شروط الدعوى الدستورية هي نفسها شروط الدعوى القضائية العادية في الفقه المقارن و القانون العراقي بما فيه النظام الداخلي للمحكمة الإتحادية العليا أو قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسن 1969
2. إن شروط قبول الدعوى الدستورية أمام المحكمة الإتحادية العليا في العراق لم يتم تحديدها بصورة واضحة و دقيقة ضمن النظام الداخلي للمحكمة حيث نجد تعارض جلي بين شروطها
3. وضع قواعد منظمة لشروط قبول الدعوى أمام المحكمة الإتحادية العليا في العراق بصورة تفصيلية لا لبس فيها ولا غموض.
4. تحديد أصحاب المصلحة في الدعوى الدستورية و نوع المصلحة المعول عليه كشرط لقبول الدعوى الدستورية فيما لو أمكن قبول المصلحة المحتملة بجانب المصلحة القائمة أو المباشرة.

الكلمات المفتاحية: الشروط ، الدعوى الدستورية ، المحكمة الاتحادية العليا ، العراق

Research title

Conditions for a constitutional lawsuit before the Federal Supreme Court in Iraq

Nawras Issa Khairan¹

¹ Department of Law – Islamic University – Beirut

supervised by: Dr. Hussein Ali Obaid

HNSJ, 2024, 5(7); https://doi.org/10.53796/hnsj57/20

Published at 01/07/2024 Accepted at 18/06/2024

Abstract

The current research aims to identify the conditions of the constitutional lawsuit before the Federal Supreme Court in Iraq. The importance of research on the conditions of the constitutional lawsuit before the constitutional judiciary in general and the Federal Supreme Court in Iraq in particular is evident in the fact that the constitutional lawsuit is a real lawsuit whose purpose is to confront the legislative texts and not a lawsuit. Personal, as the problem of research lies in the fact that the constitutional lawsuit is one of the mechanisms for protecting the principle of legality and defending the rule of law. From this standpoint, a problem arises, which is the lack of a law to regulate these conditions. Rather, all that matters is the presence of separate texts in the Iraqi Constitution of the year 2005, the researcher reached the following set of conclusions and recommendations:

1. We did not notice when studying that the conditions for a constitutional lawsuit are the same as the conditions for a regular lawsuit in comparative jurisprudence and Iraqi law, including the internal regulations of the Federal Supreme Court or the Iraqi Civil Procedure Law No. 83 of 1969.
2. The conditions for accepting a constitutional lawsuit before the Federal Supreme Court in Iraq have not been clearly and accurately specified within the court’s internal regulations, as we find a clear conflict between its conditions.
3. Establishing rules regulating the conditions for accepting a case before the Federal Supreme Court in Iraq in a detailed and unambiguous manner.
4. Identifying the stakeholders in the constitutional lawsuit and the type of interest relied upon as a condition for accepting the constitutional lawsuit if the potential interest can be accepted alongside the existing or direct interest.

Key Words: conditions, constitutional lawsuit, Federal Supreme Court, Iraq

المقدمة

لا شك في أنَّ الدعوى الدستورية تحظى بأهمية بالغة وخطورة كبيرة خاصة عندما تكون النتيجة المترتبة عليها إلغاء القانون غير الدستوري، لذلك فمن الطبيعي أن لا يتم رفعها إعتباطاً، لأنَّ من الأمور المستقرة أنَّ الدعوى الدستورية

من حيث شروط قبولها شأنها كشأن سائر الدعاوى القضائية فيها ليتم الإتصال بالقضاء تحقق عدة شروط تتطلب الأخرى الدستوري من خلالها إتصالاً يمكنه من مباشرة إختصاصاتها على وجه صحيح، إلا أنَّ ذلك لا يعني التطابق التام بين المقررة لسائر الشروط المقررة للدعوى الدستورية مع تلك الدعاوى القضائية الأخرى، وذلك لأنَّ هناك العديد من الخصائص التي تتميز بها الدعوى الدستورية تؤدي إلى إختلاف شروط قبولها عن الدعاوى العادية

مشكلة البحث

إن الدعوى الدستورية نظراً لكونها آلية من آليات حماية مبدأ المشروعية و الدفاع عن سيادة القانون، فمن هذا المنطلق تظهر مشكلة و هي عدم وجود قانون لتنظيم هذه الشروط بل كل ما في الأمر هو وجود نصوص متفرقة في الدستور العراقي لسنة 2005 و قانون المحكمة رقم 30 لسنة 2005 و النظام الداخلي للمحكمة الإتحادية العليا وقانون المرافعات المدنية العراقي رقم (83) لسنة 1969 حتى ولو عارضت أحكامها مع طبيعة الدعوى الدستورية، لذلك فأنَّ إسناد أمر تحديد شروط الدعوى الدستورية إلى المشرع العادي لا يمكن التسليم به، بل لا بد أن يتم تحديد شروط الدعوى الدستورية في إطار الدستور لكون الدعوى الدستورية آلية لحماية الدستور، للحيلولة بين تلك النصوص المنظمة لتلك الشروط دون التلاعب بها من قبل الأغلبية البرلمانية.

اهمية البحث

تتجلى أهمية البحث حول شروط الدعوى الدستورية أمام القضاء الدستوري بوجه عام و المحكمة الإتحادية العليا في العراق على وجه الخصوص في أن الدعوى الدستورية دعوى عينية غايتها مقابلة النصوص التشريعية و ليست دعوى شخصية ليتم تحديد شروطها في قانون المرافعات المدنية بل هناك عدة شروط يجب توافرها تبعاً لطبيعتها الخاصة، و أن تحديد شروط الدعوى الدستورية و حصرها في إطار نصوص واضحة و دقيقة يكون العامل المساعد في إطلاع المدعي و القضاء الدستوري على الشروط التي تم تحديدها سلفاً، كما يؤدي إلى عدم الخلط بين شروط الدعوى الدستورية و الدعوى القضائية العادية

اهداف البحث

يهدف البحث الحالي الى التعرف على شروط الدعوى الدستورية امام المحكمة الاتحادية العليا في العراق

منهجية البحث

تعتمد هذه الدراسة بشكل أساس على منهجين يكمل أحدهما الآخر بقصد الوصول إلى هدف البحث والإلمام بجميع النواحي القانونية المتعلقة به وبشكل دقيق وكما يأتي

1. المنهج التحليلي: وهو الذي يقوم بالأساس على تحليل النصوص القانونية ومحاولة استنباط الأحكام المناسبة وبيان مواطن الضعف والقوة فيما بينها وترجيح بعضها مع بيان أسباب ومبررات ذلك.
2. المنهج المقارن : الذي يقوم بالأساس على أجراء المقارنة ما بين القانون العراقي والقوانين العربية, لبيان أوجه الشبه و الاختلاف فيما بينهم ومعرفة ما يمكن الاستفادة منه.

حيث سيتم اعتماد منهجية تحليل النصوص القانونية لمعرفة الجزئيات الداخلة في مفهوم هذا الموضوع فضلا عن المنهج المقارن بين القوانين.

المبحث الاول

مفهوم الدعوى الدستورية

تعتبر الدعوى الدستورية السبيل لضمان الحقوق والحريات وضمانة للفصل بين السلطات وتوازنها وهي الضمان لاستقلال السلطة القضائية اذا ما جرى انتهاك استقلاليتها من خلال سن قوانين تنال من هذا الاستقلال وهي الضمان لشرعيه السلطة المنبثقة من الشعب عبر الانتخابات فالقضاء الدستوري هو الذي يفصل في صحة الانتخابات ونزاهتها ومدى ديمقراطية فاللقضاء الدستوري من خلال الدعوة دستورية الدور الأساسي في انتظام أداء المؤسسات الدستورية وصيانة شرعية السلطة في إرساء دستورية الحكم.

المطلب الاول

تعريف الدعوى الدستورية

الدعوة الدستورية : هي تلك المكنة الدستورية التي يمنحها الدستور للأشخاص ذوي الصفة الطبيعية والمعنوية للمطالبة بإلغاء قانون صادر عن السلطة التشريعية أو عمل قانوني صادر عن السلطة التنفيذية أو القضائية ينتهك حق من الحقوق المنصوص عليها في الدستور بعد استنفاذ كافة الاجراءات القانونية لالغاء هذا القانون^([1]).

من خلال التعريف يتبين ان خصائص هذه الدعوى هي :

1. انها وسيلة دستورية: أي انه لا يمكن اخذ بها ما لم ينص عليها الدستور وتوجيه ذلك هو ممارسة اى اختصاص صلاحيه.

من قبل سلطة عامة لابد ان يكون مستند الى نص وهذا النص لا يمكن بأي حال من الأحوال أن يكون اقل مرتبة من النص الذي يمنح الاختصاص الذي بموجبه صدر العمل ويترتب على ذلك أن الدعوة الدستورية لا يمكن لها انت تغفل دعوى لم ينص عليه المشروع الدستوري ويحدد هذا النص اصحاب الحق وأصحاب الصفة في رفع الدعوى

٢ – الجهة المختصة للنظر في هذه الدعوى هي المحكمة الذي تنظر بدستورية القوانين كالمحكمة الدستورية في اسبانيا أو المحكمة الدستورية في المانيا

3- تم اللجوء إليها بعد استنفاذ كافة الإجراءات الأخرى لإلغاء القانون أو القرار المخالف للدستور

الفرع الاول

عناصر الدعوى الدستورية

أن حق مباشرة الدعوى له عدة طرق وأوجه فقد يكون اما بواسطة الطلب القضائي سواء كان أصلي أم عارضا ، أو باستعمال الدفوع وعليه يمكن القول أن للدعوى اتجاهان : اتجاه موجب يتجسد في الطلبات التي يقدمها المدعي واتجاه آخر سلبي يتضح من خلال الدفوع التي يتمسك بها الطرف الآخر وهو المدعي عليه ويمكن القول أن لكل دعوى ثلاث عناصر جوهرية تتمثل في اشخاص الدعوى – سبب الدعوى – محل الدعوى^([2])

1. أشخاص الدعوى

تتمثل أطراف الدعوة عموما في المدعي والمدعي علية في ، فالمدعي هو تنسب له الدعوى اما المدعي عليه وهو من توجه الدعوى في مواجهته ، بحيث انه يكون احد الاطراف في الدعوى سواء كان المدعي أو المدعي عليه في الإجراءات مثلا ممثلا بواسطة شخص آخر كما هو الحال بالنسبة القاصر ، في هذه الحالة يقوم الولي أو الوصي بمباشرة الإجراءات بدلا منه أو بالنسبة للشخص المعنوي .

مع الإشارة في هذه الحالة أن المدعي أو المدعي عليه هو الأصيل الذي ينسب الية الحق أي القاصر

1. سبب الدعوى

ويقصد بها الواقعة القانونية التي أنشأتها لنا وسبب الدعوى هو مصدر نشؤها ، وهذا المصدر في نظرة الفقه الحديث وهو الاعتداء على الحق المركز القانوني أو هو مجرد النزاع بشأنه^([3]).

1. محل الدعوى

يقصد بمحل الدعوى القضائية موضوع الدعوى والأمر الذي تهدف الدعوى إلى حمايته وهو يختلف باختلاف الغرض من الدعوى ، ويتخذ محل الدعوى عدة مظاهر وقد يكون القيام بعمل أو الامتناع عن القيام بعملة ، وقد يشتمل على تقرير حق أو وضع قانوني أو أنشاء وضع قانوني جديد^([4]).

الفرع الثاني

تميز الدعوى عن غيرها من الاجراءات القانونية

1. التميز بين الدعوة الخصومة القضائية

إذا كانت الدعوة هي الحق في الحصول على الحماية القضائية فإنه الخصومة حسب رأي الفقه هي العلاقة القانونية التي نشأت بين أطرافها بمجرد اللجوء إلى القضاء أوهي مجموعة الأعمال الإجرائية التي يقوم بها القاضي وأعوانه والخصومة وممثليهم التي ترمي إلى إصدار حكم يحقق الحماية القضائية ، فالخصومة هي الوسيلة الفنية التي يجري التحقق بواسطتها من توافر الحق وتختلف الدعوى عن الخصومة في أن انقضاء الخصومة لأي سبب من الأسباب دون الفصل في موضوعها لا يؤثر على حق رافع الدعوة .

1. التميز بين الدعوى والمطالبة القضائية

الدعوى تواجه دائما ما دام الحق موجودا فهي تكمل وجوده باعتباره وسيلة لحماية الحق ومباشرة الدعوى وهو ما يسمى المطالبة القضائية . فالمطالبة القضائية هي الإجراء الذي يستعمل به الشخص حقة في الدعوى فالدعوة والمطالبة هي الإجراء الذي يستعمل به الشخص هذا الحق .

كما أكد بعض الباحثين أن المطالبة القضائية هي العمل الإجرائي الذي يعلن الطالب رغبة في الحصول على حماية القضاء^([5])

1. التميز بين الدعوى والقضية

لم يقف الفقهاء على معنى محدد لتعبير القضية ، يعتبر بعضهم معنى مرادف للخصومة بالقول أنها مجموعة من الإجراءات القضائية ، ويقول بعضهم الآخر انه المعنى المرادف للدعوى لأنها تمثل مجموعة الطلبات التي ويراد الخصومة عرضها على القاضي وتحقيقها والفصل فيها تميز سنن الدعوى والادعاء إذا استعمل الشخص حقه في التقاضي فإنه يطرح ادعاء معينا ولكن قيام هذا الادعاء أمام القضاء لا يعني أنه لصحابه الحق في الدعوى ، فهذا الادعاء قد يقبل إذا كان رافعة هو صاحب الحق في الدعوى وقد لا يقبل إذا لم يكن كذلك هذا من جهة ومن جهة أخرى من المعروف أن الدعوة توجد بمجرد الاعتداء على الحق ولو بدأت الخصومة أما الادعاء فإنه لا يوجد الا برفعة أمام القضاء بتسجيل دعوى قضائية وفقا للقانون^([6]).

المطلب الثاني

شروط المصلحة في الدعوى الدستورية

تختلف شروط المصلحة في الدعوى الدستورية من بلد لآخر، وفي العادة تنص القوانين واللوائح المعمول بها في كل بلد على شروط محددة يجب توافرها لدى المدعي أو الشاكي لإثبات وجود المصلحة الشخصية في الدعوى الدستورية.

الفرع الاول

شرط المصلحة في الدعوى الدستورية امام المحكمة الاتحادية العليا في العراق

و فيما يتعلق بتنظم شرط المصلحة في الدعوى الدستورية في العراق فلم ينص دستور جمهورية العراق لسنة 2005 على شرط المصلحة عند تحديده لإختصاص المحكمة بالرقابة على دستورية القوانين، ولا نوع المصلحة المعول عليه لرفع الدعوى على أساسه، إلا أن مصطلح ذوي الشأن من ضمن الاشخاص الذين يحق لهم رفع الدعوى الدستورية يمكن أن يشير الى أصحاب المصلحة، ويمكن إستخلاص نية المشرع من تصريحه باستخدام لفظ النافذة، ولقد ردت المحكمة عدة دعاوى على اساس عدم نفاذ القوانين وإنعدام المصلحة، لذلك يمكن القول بأن نية المشرع الدستوري اتجهت الى إشتراط المصلحة الحالة و لم يمنع المصلحة المحتملة في ذات الوقت فلا تعارض بين شرط النفاذ والمصلحة المحتملة لأن القانون قد يكون نافذاً إلا أن تأثيره على الطاعن لم يحدث بعد^([7]).

ولقد نصت المادة (4/ثانيا) من قانون المحكمة الإتحادية العليا (رقم 30 لسنة 2005 على شرط المصلحة صراحة قانون المحكمة الإتحادية العليا وفي نظامها الداخلي أيضاً ، فنصت المادة (4) من قانون المحكمة على أن من مهامها (ثانياً : الفصل في المنازعات المتعلقة بشرعية القوانين ….. ويكون ذلك بناءً على طلب من مدع ذي ،مصلحة و من تطبيقات المحكمة الإتحادية العليا نجد بأنَّها استندت الى شرط المصلحة في بعض قراراتها حيث قضت بانه ليس لقاضي الاحوال الشخصية طلب البت بعدم دستورية قرار مجلس قيادة الثورة المنحل من تلقاء نفسه وإنَّما يكون ذلك بدفع من الخصوم أو من ذي مصلحة و XX يكون ذلك بدعوى^([8]).

و بالنظر في المادة 6 من النظام الداخلي للمحكمة الاتحادية العليا في العراق (رقم 1 لسنة 2005 ) و التي تنص على أنَّه” إذا طلب مدع الفصل في شرعية نص في قانون أو قرار تشريعي أو نظام أو تعليمات أو أمر، فيقدم الطلب بدعوى مستوفية للشروط المنصوص عليها في المواد (44 – 45 – 46 – 47 ) من قانون المرافعات المدنية، ويلزم أن تقدم الدعوى بوساطة محام ذي صلاحية مطلقة وأن تتوفر في الدعوى الشروط الآتية : –

اولاً / أن تكون للمدعي في موضوع الدعوى مصلحة حالة ومباشرة ومؤثرة في مركزه القانوني أو المالي أو الاجتماعي

بمعنى أن يكون رافع الدعوى صاحب الحق أو المركز القانوني المراد حمايته^([9])، وأن يكون في وضع قانوني متميز عن سائر الأفراد و أن تكون مصلحته على مستوى من التفريد الذي لا يصلها إلى وصف المصلحة العامة^([10]). إلا أنَّ شخصية المصلحة لا تكفي لإعتبارها من شروط الدعوى و إنَّما يجب ان تكون مباشرة، و أن يكون تأثير القانون المطعون فيه على المدعي تأثيرا مباشراً دون وسيط، أو أن تعود المنفعة أو الفائدة التي تحصل علها من الحكم القضائي تعود عليه مباشرةً^([11]). أما المصلحة المحتملة فالمقصود بها أن يكون الإعتداء على الحق أو المركز القانوني المحمي قانوناً لم يحدث بعد و إنَّما من المحتمل وقوعه مستقبلاً ، وتقديراً من المشرع جعل من الدعوى التي تقترن بمصلحة محتملة مقبولة شكلا^([12]). والواقع أن المصلحة المحتملة إستثناء لا يرد على شرط المصلحة برمته وإنَّما يرد على شرط وقوع الضرر^([13]). بحيث أن المعيار في كون المصلحة محتملة أم لا هو أن الضرر لم يقع بعد ، وإنَّما هو ضرر وشيك أو محتمل أي إن احتمال وقوعه في المستقبل قائم، فالمصلحة المحتملة تكفي أن كان هناك ما يدعو إلى الخوف من إلحاق الضرر بذوي الشأن، والأصل كما سبق بيانهإن المصلحة المحتملة لاتكفي لقبول الدعوى، إلا أن المشرع العراقي قد سمح بقبول الدعوى المبنية على المصلحة المحتملة في فرضين احدهما : أن يكون الغرض من الطلب الإحتياط لدفع ضرر محدق ، والفرض الثاني هو تثبيت حق أنكر وجوده عن طريق ما يسمى بالدعوى التقريرية^([14]). ويتجلى من تطبيقات المحكمة الاتحادية العليا في أنها ترددت حول إشتراط المصلحة المحتملة فنرى أنها لم تأخذ بها و استندت فقط الى المصلحة الحالة في بعض أحكامها إستناداً لنص الدستور الذي يجيز الرقابة على دستورية القوانين النافذة دون التي لم تبدأ مدة سريانها أو إنتهت مما يعني رفضها للمصلحة المحتملة ضمنيا^([15])، وأخذت بها في بعض أحكامها الأخرى^([16]).

ثانياً/ أن يقدم المدعي الدليل على أن ضرراً واقعياً قد لحق به من جراء التشريع المطلوب الغاؤه :-

بمعنى ضرورة عدم كون المصلحة نظرية، إلا أنَّ المحكمة الإتحادية العليا سارت على خلاف لما جاء بها من شروط المصلحة في الدعوى الدستورية، حيث حكمت في أحد قراراتها الصادرة عند النظر في الدفع المقدم بدستورية قانون مجلس القضاء الأعلى (رقم 112 لسنة 2013)، إستناداً للمصلحة النظرية، حيث دفع وكيل المدعى عليه بعدم وجود المصلحة للمدعي في اقامة الدعوى الدستورية، فتجد المحكمة أن المدعي و هو عضو في مجلس النواب ورئيس كتلة نيابية و هو يمثل مجموع الشعب العراقي إستناداً لأحكام المادة (49/اولا) من الدستور، و إنَّ قانون موضوع الطعن ليس طلباً شخصياً للطاعن حتى يتطلب الطعن به وجود مصلحة خاصة للطاعن و إنَّما قانون عام يخص المصلحة العامة فيكون الطعن بعدم هو دستوريته مسالة تخص العراقيين جميعا ويمثلهم نواب الشعب و منهم المدعي بموجب مادة (93/ ثالثا) من الدستور و لقد تم على هذا الأساس قبول الدعوى شكلا و بالإتفاق موضوعاً و تم الحكم بعدم دستورية قانون مجلس القضاء الأعلى رقم (112 السنة 2013)^([17]) و إنَّ واقعية المصلحة تعني أيضاً أن تكون المصلحة المقصودة من الدفع بعدم دستورية القانون منتجة في الدعوى المنظورة أمام محكمة الموضوع، و يجب أن لا تكون المصلحة نظرية صرفة كأن يكون الهدف من الدعوى تأكيداً على مبدأ سيادة القانون في مواجهة صور من الإخلال بمضمونه لا صلة للطاعن بها، بل يجب أن تكون المصلحة في مواجهة أضرار واقعية بهدف ردها و تصفية آثارها القانونية^([18]).

ثالثاً / أن يكون الضرر مباشراً ومستقلاً بعناصره ويمكن إزالته إذا ما صدر حكم بعدم شرعية التشريع المطلوب إلغاؤه – أما إذا لم يتمكن من إزالة الضرر لو تم الحكم بعدم دستورية القانون المطعون فلا تكون هناك مصلحة للمدعي من رفع الدعوى الدستورية.

رابعاً/ أن تكون المصلحة حالة أو قائمة – بمعنى أن يكون الحق أو المركز القانوني الذي يهدف الطاعن إلى حمايته قد وقع عليه الإعتداء بالفعل، أو أنَّ الضرر الذي أصابه من القانون الطعين قد وقع بالفعل^([19]). ويترتب على كون المصلحة الحالة مقبولة في الدعوى الدستورية عدم الإعتداد بالمصلحة المستقبلية.

الفرع الثاني

شرط الصفة في الدعوى الدستورية امام القضاء الدستوري المقارن

لا تكفى المصلحة وحدها لقبول الدعوى الدستورية، بل يجب توافر الصفة باعتبارها شرطًا لقبولها أمام المحكمة الدستورية العليا، لأن الشخص قد يكون صاحب مصلحة تجيز له رفع الدعوى الدستورية، إلا أنه مع ذلك لا يجوز له مباشرتها لعدم تحقق شرط الصفة^([20]). ويتم تعريف الصفة بانها ” هي الحق في المطالبة امام القضاء”^([21]) او هي سلطة يستطيع بموجبها شخص مباشرة الدعوى.

يتميز شرط الصفة مع شرط المصلحة بعدة مزايا منها ان المدعي بالحق الخاص يلزم ان يكون له مصلحة شخصية مباشرة في الدعوى، اما المدعي بالحق العام بالرغم من كونه يملك الصفة في رفع الدعوى الا انه لا يشترط ان تكون له مصلحة شخصية مباشرة في رفع الدعوى، كما يختلف شرط الصفة عن المصلحة عند تعيين القضاء لا شخاص محددين رفع الدعوى كما في دعوى الحجر او اثبات النسب فلا يملك كل من يملك مصلحة رفع الدعوى و انما يشترط ان يكون له صفة في رفع الدعوى، و يتميز شرط الصفة ايضا عن شرط المصلحة ايضا عندما يكون المدعي نائبا عن الغير في مباشرة الدعوى و لا يملك مصلحة شخصية مباشرة بالرغم من كونه يملك الصفة في رفع الدعوى^([22]). ويعتبر شرط الصفة اعم من شرط المصلحة الشخصية المباشرة و ان الصفة يجب ان تتوافر في المدعي و المدعى عليه بينما يجب توافر شرط المصلحة بالنسبة للمدعي فقط ولا يعقل ان يتم اشتراطه بالنسبة للمدعى عليه.

و قد يختلط شرط الصفة بالمصلحة فاذا كان رافع الدعوى يدعي الحق لنفسه فتختلط المصلحة بالصفة فيه، اما اذا كان. رافع الدعوى نائب عن صاحب الحق في رفع الدعوى فتكون المصلحة الشخصية المباشرة للاصيل والنائب يكون صاحب الصفة في رفع الدعوى دون ان تكون له مصلحة شخصية مباشرة في رفع الدعوى^([23]).

ولقد اتجه الفقه المقارن في كل من فرنسا و مصر الى اعتبار شرط الصفة شرطا مستقلا من شروط الدعوى و لا يمكن اختلاطه بشرط المصلحة ذلك لان وجود المصلحة لا يغني عن شرط الصفة و ان سبب اختلاط المصلحة و الصفة في بعض الفروض هو حق صاحب المصلحة في الحق المتنازع عليه في الدفاع عن حقه وان مصلحته هي مصلحة شخصية مباشرة لانه اذا كان حق دعوى يتعلق باشخاص متعددين فان شرط الصفة يحدد اصحاب الحق في رفع الدعوى و لا يكفي لذلك وجود الصفة و انما ينبغي ان تكون هناك مصلحة شخصية مباشرة^([24]). اذاً بالرغم من ان هناك تلازم بين المصلحة و الصفة في الدعوى الا انه لا يؤدي الى اتحادهما وانما لكل منهما ذاتيتها و استقلالها ولا يجوز ان ينظر اليهما ودمجهما في اطار شرط واحد^([25]).

المبحث الثاني

شروط تحريك الدعوى الدستورية وحجية الاحكام الصادرة وآثارها

ليتكمن الأف ارد عند إنتهاك حقوقهم بقانون ما قد صدر من استدعاء القاضي الدستوري، لابد من توافر شروط تجعلهم مؤهلين لذلك.

وتتجسد هذه الضوابط في شروط تحريك الدعوى الدستورية، وهي ذات الشروط المطلوبة من أجل إتمام اتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة الدستورية، لذلك كان ل ازماً توافرها، وهما شرط المصلحة في تحريك الدعوى، شرط الصفة، وشرط الميعاد.

إن الأحكام الصادرة عن المحكمة الدستورية إذ تحوز على حجية الشيئ المقضي به، شأنها في ذلك شأن باقي الأحكام القطعية الصادرة عن المحاكم القضائية الأخرى، وبالنتيجة يترتب عليها أثار قانونية معينة حددت في نصوص قانونية معينة خاصة بالمحكمة الدستورية.

لذلك وجب التطرق شروط تحريك الدعوى الدستورية في المطلب الأول وفي المطلب الثاني عن أثر الحكم في الدعوى الدستورية وحجيته^([26]).

المطلب الاول

شروط تحريك الدعوى الدستورية

إن الدعوى الدستورية هي دعوى قضائية، ومن ثم فإن شروط قبولها تعتمد على توافرها لهذه للشروط الموضوعية، وتتمثل في ثلاثة شروط أساسية، وهم شرط المصلحة، وشرط الصفة، وشرط الميعاد، وبناء على ذلك يجب التطرق في الفرع الأول لشرط المصلحة في الدعوى الدستورية، أما في الفرع الثاني فيخصص لشرط الصفة وشرط الميعاد في الدعوى الدستورية

الفرع الاول

شروط المصلحة في الدعوى الدستورية

تعتبر الدعوى الدستورية وسيلة لحماية الحقوق والحريات المكفولة دستورياً، حيث يفترض لحمايتها وجود نص أو نصوص في الدستور تحمي الحق، أو الحرية، التي يدافع عنها ارفع الدعوى، فإذا انعدمت هذه الحماية الدستورية، فلن ينشأ للمدعي مصلحة من رفع دعواه الدستورية.

وفي رد للمحكمة الدستورية العليا المصرية على إدعاء بعدم لزوم شرط المصلحة في مجال الدعوى الدستورية “أن ما قرره المدعي من أن شرط المصلحة غير لازم في الدعوى الدستورية ولا دليل عليه من قانون المحكمة الدستورية العليا مردود بأن هذا الشرط من الشروط الجوهرية التي لا تقبل الدعوى الدستورية في غيبتها، وهو يعد شرط مندمج في قانون المحكمة الدستورية العليا بما نصت عليه المادة 28 من أنه فيما عدا ما نص عليه في هذا الفصل تسري على ق ار ارت الإحالة والدعاوى والطلبات التي تقدم إلى المحكمة الأحكام المقررة في قانون المرافعات المدنية والتجارية بما لا يتعارض وطبيعة اختصاص المحكمة والأوضاع المقررة أمامها، وكان نص المادة الثالثة من قانون المرافعات المدنية والتجارية مؤداه ألا تقبل أية دعوى لا يكون ل ارفعها فيه مصلحة قائمة يقرها القانون، أو مصلحة محتملة بالشروط التي بينها^([27]).

لم تتعرض التشريعات المقارنة لتعريف خاص وموحد لشرط المصلحة، مع ذلك هناك ما يفسر طبيعة شرط المصلحة في نصوص المواد القانونية، إذ تنص المادة الاولى من قانون الم ارفعات المدنية والتجارية المصري رقم 13لسنة 1968المعدل على أنه “لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون أخر لا يكون لصاحبه فيها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون، ومع ذلك تكفي المصلحة المحتملة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه، وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها في أي حالة تكون عليها الدعوى بعدم القبول في حالة عدم توافر الشروط المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين، ويجوز للمحكمة عند الحكم بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة أن تحكم على المدعي بغرامة إجرائية لا تزيد عن خمسمائة جنيه إذا تبينت أن المدعي قد أساء استعمال حقه في التقاضي”.

يقابلها ما نص عليه المشرع الفلسطيني في نص المادة 3من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2لسنة 2001 بأنه: “لا تقبل دعوى أو طلب أو دفع أو طعن لا يكون لصاحبه مصلحة قائمة فيه يقرها القانون، وتكفي المصلحة المحتملة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لدفع ضرر محدق أو الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيه، و إذا لم تتوافر المصلحة وفقاً للفقرتين السابقتين قضت المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى.”

ويعرف البعض شرط المصلحة بأنها “الباعث على رفع الدعوى، والغاية المقصودة منه، ويشترط في المصلحة لكي تعد أساساً لقبول الدعوى أن تكون قانونية وشخصية ومباشرة وقائمة^([28]) إن التوسع الذي يظهره القضاء الدستوري في تفسير شرط المصلحة مرجعه أن هدف الطعون الدستورية هو حماية مبدأ الشرعية الدستورية، ولتحقيق هذه الحماية يلزم تعدد فرص تعقب القوانين المخالفة للدستور أمام المحكمة الدستورية العليا من خلال التوسع في دائرة المرخص لهم بتقديم طلبات عدم الدستورية^([29]).

ويجدر العلم بأن شرط المصلحة في الدعوى الدستورية يختلف باختلاف الطرق المتبعة في النظام القانوني لاتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة، حيث أن مدلول هذا الشرط في الأنظمة التي تأخذ بالدفع الفرعي والإحالة والتصدي ذو طبيعة خاصة، يختلف مدلوله عن الأنظمة التي تأخذ بصورة الدعوى الأصلية التي يكتفي لصحتها توافر العناصر المقررة له في الدعاوي المدنية العادية^([30]).

الفرع الثاني

شرطا الصفة والميعاد في الدعوى الدستورية

يعتبر شرط الصفة من الشروط الأساسية لقبول الدعوى الدستورية، حيث أن شرط المصلحة لوحده لا يعتبر كافياً لقبول الدعوى، لذلك اشترط المشرع أن تتوافر الصفة باعتبارها شرطاً أساسيا بمعنى أن يكون ارفع هذه الدعوى صاحب حق هدفه حماية هذا الحق.

أما شرط الميعاد فهو شرط قام بتحديده القانون ليتم من خلاله مباشرة الدعوى الدستورية، وهي المدد المعينة قانوناً التي يتوجب على الطاعن الالتزام بها، وهي من النظام العام، حيث لا يجوز الاتفاق على مخالفتها

الفقرة الأولى: شرط الصفة في الدعوى الدستورية

لما كان موضوع الدعوى هو دائًما إدعاء بحق، أو بمركز نظامي اعتدي عليه، أو مهدد بالاعتداء عليه، فإن الدعوى المرفوعة لحماية هذا الحق، أو المركز، لابد أن تكون ممن يدعي لنفسه هذا الحق، أو المركز النظامي على من اعتدى عليه، أو هدد بالاعتداء عليه، وهذا هو معنى الصفة في الدعوى، فلا تُرفع الدعوى من غيرهم وعلى غيرهم^([31]).

ويجيز النظام استثناًء لصاحب الصفة في الدعوى رفع الدعوى للمطالبة بحق لا لنفسه، ولكن لغيره، ويحل هذا الشخص محل صاحب الصفة الأصلية، ومثالها الدعوى التي يرفعها الولي، أو الوصي، أو القيم، والتي تجيز لأي منهم أن يطالب بحقوق من ينوب عنه لدى الغير^([32]).

وقد نصت المادة 79 من قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001على أنه “يجب أن يكون كل من طرفي الخصومة متمتعاً بالأهلية القانونية التي تتعلق بها الدعوى والا وجب أن ينوب عنه من يمثله أما بالنسبة إلى صفة المدعى عليه، فالدعوى لا تقبل إذا كان لا شأن له بالنزاع، كما إذا رفعت على ولي أو وصي، بعد أن زالت صفته بزوال الولاية أو الوصاية.

يعتبر شرط الصفة ضرورًيا ولازما لإقامة الدعوى، فإذا توفر في المدعي، كانت دعواه مقبولة شكلاً، أما إذا انعدم، يحكم القاضي بعدم قبول الدعوى موضوًعا لا شكلاً.

ويعتبر شرط الصفة من أهم شروط رفع الدعوى، إذ يمكن إثارته في أي مرحلة من م ارحل الدعوى من قبل المتقاضين، كما يمكن للمحكمة إثارته من تلقاء ذاتها، وبناًء عليه إذا تحقق لديها أن المدعي لا صفة له في إدعائه يمكن أن تقضي بعدم قبول الدعوى المعروضة عليها^([33]).

تثبت الصفة في الدعوة الدستورية الأصلية للشخص المتضرر من التشريع المخالف لروح الدستور، وذلك ما تم عندما انفرد المشرع الفلسطيني بإتباع وسيلة الدعوى الأصلية كطريق من طرق اتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة، فكل شخص لديه مصلحة وأصابه ضرر حقيقي، أو محتمل من نص تشريعي مخالف للدستور عند تطبيقه يؤدي إلى ضرر مباشر بصاحب المصلحة، أو ضرر محتمل، يكون هنا صاحب صفة في تحريك الدعوى الدستورية بصورة أصلية، و يشترط فيمن تحقق له شرط الصفة في تحريك الدعوى الدستورية بطريق أصلية أن يكون لديه الأهلية القانونية لرفعها، والا فإن شرط الصفة ينتقل لمن يكون لديه السلطة بتحريكها نيابة عنه وفقاً للقانون، كالولي والوصي في حالة القاصر أمام القضاء إذا ثبت أن القاصر هو صاحب المصلحة في رفع الدعوى الدستورية^([34])، كما يمكن أن تثبت الصفة للمحامي نيابة عن موكله في تحريك الدعوى الدستورية نيابة رغم أنه ليس صاحب مصلحة مباشرة في ذلك^([35])

الفقرة الثانية: شرط الميعاد في الدعوى الدستورية

حرص المشرع على استقرار الأوضاع والمراكز القانونية لذلك قام بتحديد مدد زمنية معينة يتوجب على الطاعن الالتزام بها، وهي من النظام العام التي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها، فبعد فوات المدة لا يقبل القضاء الطعن، وللمحكمة أن تقضي من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى إذا ما رفع إليها الطعن بعد فوات هذا الميعاد، بالإضافة إلى أن الميعاد المحدد لرفع الدعوى الدستورية يخضع للقواعد العامة التي تحكم الميعاد في قانون المرافعات^([36]).

يعرف الميعاد بصوره عامه بأنه الأجل أو المهله الزمنيه التي يحددها القانون لاجراء عمل معين، بحيث إذا انقضى هذا الأجل امتنع عن اجراء العمل^([37])، ويمكن تعريف الميعاد القانوني بأنه المدة الزمنيه المحددة تشريعيا،ً والتي يحق لصاحب الشأن في خلالها تحريك دعوته القضائية للمخاصمة.

إن تحديد المدة هي عملية ضبط قانونية منطقيه توازي بين المصلحتين الخاصة للأف ارد، حيث تحث صاحب الشأن على التفكير بسرعة وتقدير جدوى الطعن الى القضاء، وهي كذلك تحقق المصلحة العامة، إذ تستلزم الإسراع في استقرار المراكز القانونية، وعدم تركها مهدده بالإلغاء إلى ما لا نهاية، وبالتالي نكون أمام عدة عناصر مهمة من أجل تحديد تعريف مدة الميعاد القانوني، بحيث أنها مدة زمنيه محددة بتشريع قانوني، وهي حق لصاحب الشأن، أو من له مصلحه بالمخاصمة، كذلك تعتبر شرط من الشروط المتعلقة بالمواعيد والإجراءات، فلا تنظر المحكمه بالدعوى بعد فوات المدة، أو انقضائها^([38]).

استقر الفقه والقضاء على اعتبار شرط ميعاد الطعن القضائي شرطاً متعلقاً بالنظام العام، فالقاضي له أن يتصدى لبحث مدى توافر هذا الشرط من تلقاء نفسه دون ان يطلب منه ذلك، ولا يجوز الاتفاق على مخالفته^([39]).

وقد اشترط المشرعان المصري والفلسطيني من أجل أن يتم اتصال الدعوى الدستورية بالمحكمة الدستورية سليما اتصالاً ، أن يكون هذا الاتصال في موعده القانوني المحدد له إذا ما كان هناك نص قانوني ينص على ذلك، ولكي تتصل الدعوى الدستورية بالمحكمة، كان لابد أن يكون من خلال اساليب معينة تكون محددة من قبل القانون، كالدعوى الأصلية التي اختص بها المشرع الفلسطيني عن نظيره المصري، أو كالدفع الفرعي المثار من قبل أحد الخصوم أمام المحكمة الناظرة للنزاع الأصلي، أو متمثلة في الإحالة من محكمة الموضوع، أو عن طريق المحكمة الدستورية بأسلوب التصدي للنص المشكوك بعدم قانونيته ودستوريته في إطار ممارستها لمهامها.

تنص الفقرة الثالثة من المادة 27 من قانون المحكمة الدستورية العليا الفلسطينية على أنه “إذا دفع الخصوم أثناء نظر دعوى أمام إحدى المحاكم أو الهيئات ذات الاختصاص القضائي بعدم دستورية نص في قانون أو مرسوم أو لائحة أو نظام أو قرارات المحكمة أو الهيئة أن الدفع جدي أجلت نظر الدعوى وحددت لمن أثار الدفع ميعاداً لا يتجاوز تسعين يوماً لرفع دعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية العليا، فإذا لم ترفع الدعوى في الميعاد، اعتبر الدفع كأن لم يكن قابلها نص الفقرة (ب) من المادة 29من قانون المحكمة الدستورية العليا المصرية على أنه “إذا دفع أحد الخصوم أثناء نظر دعوى أمام إحدى المحاكم أو الهيئات ذات الاختصاص القضائي بعدم دستورية نص في قانون، أو لائحة، ورأت المحكمة، أو الهيئة، أن الدفع جدي أجلت نظر الدعوى، وحددت لمن أثار الدفع لعليا ميعاداً لا يجاوز ثلاثة أشهر لرفع الدعوى بذلك أمام المحكمة الدستورية، فإذا لم ترفع الدعوى في الميعاد، اعتبر الدفع كأن لم يكن.

المطلب الثاني

طرق تحريك الرقابة الدستورية

تختلف دول القضاء الدستوري في تنظيم تحريك الرقابة اللاحقة على دستورية القوانين ، فمنها ما يعتمد طريق الدعوى الأصلية المباشرة، ومنها ما يتخذ الدفع الفرعي من قبل الخصوم أمام محكمة الموضوع سبيلا لذلك، ومنها ما يتيح لمحكمة الموضوع إحالة المسألة الدستورية من تلقاء نفسها في قضية منظورة أمامها، ومنها ما يعطي للمحكمة الدستورية الحق في التصدي للمسألة الدستورية بمناسبة دعوى مطروحة عليها، ومنها ما يجمع بين أكثر من أسلوب أو طريق، وهي تستمد وجودها – كأصل عام – من التشريع المنظم للقضاء الدستوري^([40]).

الفرع الاول

طريق الدعوى الاصلية

يجري تحريك الرقابة الدستورية وفقا لطريق الدعوى الأصلية بإفساح المجال لأصحاب المصلحة في رفع الدعوى الدستورية مباشرة أمام القضاء الدستوري طعنا في التشريع المخالف للدستور بناء على واحد أو أكثر من الأسباب الشكلية أو الموضوعية التي يمكن أن تبطله ، وذلك على استقلال تام عن أي منازعة موضوعية تتصل بالمسألة الدستورية المثارة في الدعوى ، ومن ثم فإن تحريك الرقابة القضائية اللاحقة على دستورية القوانين وفقا لهذا الطريق يتم في صورة هجومية مستقلة تسمح لذوي الشأن بمخاصمة التشريع الأصلي أو الفرعي المشوب بعيب أو أكثر من عيوب عدم الدستورية – حتى قبل انتظار تطبيقه عليهم – ما دام قد تكاملت له الأوضاع اللازمة لإصداره ونفاذه ودخوله بالتالي في حزمة التشريعات المعمول بها في الدولة^([41]).

ولا يتصور تحريك الرقابة على دستورية القوانين بطريق الدعوى الأصلية إلا في دول القضاء الدستوري التي تتبنى نظام مركزية الرقابة الدستورية اللاحقة بإسناد الاختصاص بالرقابة على دستورية القوانين إلى محكمة متخصصة أو دائرة خاصة وذلك على سبيل الإنفراد ، ومن أبرز الدول التي تعتمد أسلوب الدعوى الأصلية المباشرة في تحريك الرقابة على دستورية القوانين المانيا الاتحادية^([42]).

ویری جانب من الفقه الدستوري أن تحريك الرقابة الدستورية بطريق الدعوى الأصلية يمتاز بكونه يسمح للأفراد بإقامة الدعوى المباشرة بعدم الدستورية، ويكفل لهم فرصة أوفى في إثارة المسألة الدستورية ، ويعفيهم من الانتظار إلى الوقت الذي تقام فيه دعوى موضوعية ضدهم حتى يتسنى لهم إبداء الدفع بعدم الدستورية أو إلى أن تقتنع محكمة الموضوع المنظورة أمامها الدعوى بإحالة المسألة الدستورية من تلقاء نفسها إلى المحكمة الدستورية^([43]).

بينما يرى جانب آخر من الفقه الدستوري أن إباحة حق الطعن الدستوري بطريق الدعوى الأصلية المباشرة يمكن أن يؤدى إلى إساءة استعماله بما يكدس القضايا أمام المحكمة الدستورية ويعوقها عن التفرغ لمهامها الجسام^([44]).

ويحاول جانب أخير من الفقه التوفيق بين الرأيين السابقين من خلال اشتراط تقديم كفالة مالية مناسبة عند تحريك الرقابة الدستورية بطريق الدعوى الأصلية^([45]) أو اشتراط توافر المصلحة لمن يسلك طريق الدعوى الأصلية على غرار شرط المصلحة في دعوى الإلغاء^([46]) أو إعطاء الحق في رفع الدعوى الأصلية إلى بعض الهيئات في الدولة التي تتمتع بشخصية اعتبارية عامة مستقلة^([47]) وذلك كله تفاديا لتراكم القضايا الدستورية التي ترفع بهذا الطريق أمام المحكمة الدستورية .

وأيا كان وجه الرأي بهذا الخصوص فإن ليبيا تعتبر من أول الدول العربية التي أخذت بطريق الدعوى الأصلية في تحريك الرقابة على دستورية القوانين حيث نصت المادة ( 16 ) من قانون إنشاء المحكمة العليا الصادر بتاريخ 1953.11.10 على أنه يجوز لكل ذي مصلحة شخصية مباشرة الطعن أمام المحكمة العليا في أي تشريع أو إجراء أو عمل يكون مخالفا للدستور ) وهو ما رددته من بعدها المادة ( 1/23 أولا ) من قانون إعادة تنظيم المحكمة العليا رقم 1982/6 المعدل بالقانون رقم 1994/17 المعمول به حاليا بنصها على أن ) تختص المحكمة العليا دون غيرها منعقدة بدوائرها المجتمعة برئاسة رئيسها أو من يقوم مقامه بالفصل في المسائل الآتية : ( أولا ) الطعون التي يرفعها كل ذي مصلحة شخصية مباشرة في أي تشريع يكون مخالفا للدستور

الفرع الثاني

طريق الدفع الفرعي

يجري تحريك الرقابة على دستورية القوانين بطريق الدفع الفرعي من خلال إثارة أحد الخصوم في دعوى معروضة أمام محكمة الموضوع الدفع بعدم دستورية النص التشريعي المراد تطبيقه على النزاع ، فإذا تحققت المحكمة من جدية هذا الدفع أجلت نظر الدعوى المعروضة عليها وحددت لمن أثار الدفع ميعادا لا يتجاوز ثلاثة أشهر لرفع الدعوى الدستورية .

ويعد سلوك طريق الدفع الفرعي وسيلة دفاعية لا هجومية غير مباشرة لتحريك الرقابة على دستورية القوانين ، إذ أن المفترض الأولي لذلك هو وجود نزاع قضائي مطروح على إحدى المحاكم ويرى أحد أطراف الخصومة فيه أن التشريع الذي يراد تطبيقه على النزاع به عوار دستوري ، فيثير بصورة عارضة الدفع بعدم دستورية هذا التشريع ، فإذا ما تحققت المحكمة من جدية هذا الدفع فإنها تؤجل نظر الدعوى وتحدد لمن أثار الدفع ميعادا لا يتجاوز ثلاثة أشهر لرفع دعواه الدستورية^([48]).

ولطريق الدفع الفرعي مفهوما خاصا في ظل التجربة الأمريكية في الرقابة على دستورية القوانين – التي لا تعرف الطعن في دستورية القوانين عن طريق الدعوى الأصلية المباشرة – وذلك بوصفه أول الوسائل التي عرفها القضاء الأمريكي لممارسة اختصاصه في الرقابة ونشأ كثمرة طبيعية لعدد من المبادئ التي أقيم عليها النظام الدستوري الأمريكي . على أساس أنه يتماشى مع مبدأ الفصل بين السلطات الذي كرسه الدستور الأمريكي ويتوافق مع دور القاضي – أيا كان – في تطبيق قاعدة تدرج القوانين حتى دون وجود نص صريح يخوله الرقابة على دستورية القوانين باعتبار أن ذلك جزءا طبيعيا من وظيفته الأصلية في تطبيق القانون بصفة عامة على المنازعات بين الأفراد، وبذلك فإنه لا يحمل شبهة تدخل القاضي في عمل البرلمان ولا يشارك بأي دور في الوظيفة التشريعية ويقتصر دوره على الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور، وبالتالي فلا يكون لحكمه سوى حجية نسبية تنحصر في أطراف الدعوى وبصدد ذات النزاع، وهو ما يعني أن القانون غير الدستوري يظل قائما ونافذا وقابلا للتطبيق على حالات أخرى^([49]).

ومما يمتاز به طريق الدفع الفرعي لتحريك الرقابة على دستورية القوانين بأن إثارته لا تتقيد بميعاد معين ، ويجوز إبداؤه في أية حالة كانت عليها الدعوى، كما لا يقتصر مباشرته على طرف دون أخر من أطراف الخصومة^([50])، فضلا على أنه لا يحتاج إلى نص خاص يقرره – حسب الرأي الغالب في الفقه – إذ أنه مما يدخل في وظيفة القاضي للفصل في حتى في حالة عدم وجود محكمة دستورية، بيد أن دور القاضي في هذه الحالة يقتصر على الامتناع عن تطبيق التشريع المخالف للدستور في النزاع المعروض عليه فحسب ، وذلك تغليبا لأحكام الدستور وتطبيقا لقاعدة تدرج القواعد القانونية في الدولة.

ومع ذلك فإنه مما يعاب على طريق الدفع الفرعي في تحريك الرقابة على دستورية القوانين عدم جدواه في توقى الضرر المتوقع من تطبيق التشريع غير الدستوري ، إذ ليس هناك من سبيل لإثارة المسألة الدستورية إلا من خلال دعوى منظورة أمام القضاء يدفع فيها بعدم دستورية ذاك التشريع، وبالتالي يظل الفرد مهددا بتطبيق التشريع المذكور عليه رغم شبهة عدم دستوريته ، دون أن يملك وسيلة لدفعه طالما لم تسنح الفرصة أمامه لرفع دعوى موضوعية بالخصوص^([51]).

الخاتمة

اولا : الاستنتاجات

1. لا حظنا عند الدراسة بان شروط الدعوى الدستورية هي نفسها شروط الدعوى القضائية العادية في الفقه المقارن و القانون العراقي بما فيه النظام الداخلي للمحكمة الإتحادية العليا أو قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسن 1969 إلا إنَّه و مع تسليمنا بأنَّ الدعوى الدستورية دعوى قضائية و يستلزم توافر نفس شروطها إلا أن طبيعتها تقتضي أن توضع لها قواعد خاصة لتنظيمها.
2. إن شروط قبول الدعوى الدستورية أمام المحكمة الإتحادية العليا في العراق لم يتم تحديدها بصورة واضحة و دقيقة ضمن النظام الداخلي للمحكمة حيث نجد تعارض جلي بين شروطها، فمثلا نرى بأنَّ المشرع إشترط المصلحة الشخصية المباشرة وجعل الضرر الواقعي المعيار الفاصل لتحقيق المصلحة الشخصية المباشرة في الدعوى الدستورية و في مكان آخر اشترط أن يكون النص تم تطبيقه أو يراد تطبيقه عليه بمعنى إن الضرر لم يقع بعد كذلك أن عبارة يراد تطبيقه عليه تشير إلى المستقبل في حين إشترط أن تكون المصلحة المعتبرة في الدعوى الدستورية حالة.
3. لم يتم تحديد أصحاب المصلحة في الدعوى الدستورية أمام المحكمة الاتحادية العليا في العراق ولا نوع المصلحة المعتبرة كشرط لقبول الدعوى الدستورية أمام المحكمة الاتحادية العليا في العراق، كما لم يتم تحديد المصلحة تبعاً لكل أسلوب من أساليب الدعوى الدستورية المتبعة أمام المحكمة الإتحادية العليا.
4. بالنسبة لشرط الميعاد في الدعوى الدستورية فنرى تعارضاً واضحاً بين القواعد المنظمة لشروط الدعوى الدستورية أمام المحكمة الإتحادية العليا وبين تطبيقات المحكمة الإتحادية العليا، فبالرغم من عدم تحديد ميعاد رفع الدعوى الدستورية ضمن الدستور وقانون المحكمة والنظام الداخلي هناك أحكام صادرة من المحكمة الإتحادية العليا تؤكد على ضرورة التقييد بميعاد معين عند رفع الدعوى الدستورية.

ثانيا : التوصيات

1. وضع قواعد منظمة لشروط قبول الدعوى أمام المحكمة الإتحادية العليا في العراق بصورة تفصيلية لا لبس فيها ولا غموض و عدم الإعتماد على قواعد القانون العادي، ولذلك من المفروض تحديد شروط قبول الدعوى ضمن الدستور و الإعتماد ايضا على القرارات و الأحكام الصادرة من المحكمة الإتحادية العليا كسوابق قضائية.
2. تحديد أصحاب المصلحة في الدعوى الدستورية و نوع المصلحة المعول عليه كشرط لقبول الدعوى الدستورية فيما لو أمكن قبول المصلحة المحتملة بجانب المصلحة القائمة أو المباشرة.
3. التساوي بين الجهات الرسمية و الأشخاص بصدد شرط المصلحة على وجه يتم السماح لأي شخص إقامة الدعوى الدستورية أمام المحكمة الإتحادية العليا فيما يتعلق بشرط المصلحة في إقامة الدعوى، أو إذا أمكن شطب شرط المصلحة في الدعوى الدستورية لكونها دعوى ذات طبيعة خاصة ولا تهدف حماية الحقوق الشخصية والمالية بصورة مباشرة و إنَّما غايتها حماية نصوص الدستور.
4. نقترح تحديد أصحاب الصفة في رفع الدعوى الدستورية بنصوص صريحة ومحددة لإمكانية الرجوع إليها عند إقامة الدعوى الدستورية أمام المحكمة الإتحادية العليا، وذلك يكون بتنظيم هذه المسألة دستورياً لكون الدستور يتمتع بالسمو ولا يمكن تعديله الأوفقاً لإجراءات معقدة.
5. النص دستوريا على تحديد شرط الميعاد و وجوب الإلتزام به عند رفع الدعوى أمام المحكمة الإتحادية العليا، لأن الإعتماد على الأحكام والقرارات الصادرة من المحكمة الإتحادية العليا لمعرفة الميعاد الذي يجب الترافع أمام المحكمة الاتحادية العليا يؤدي إلى الإرباك وعدم الإستقرار في الأوضاع القانونية

المصادر

القران الكريم

اولا : الكتب

1. ابراهيم عبد العزيز شيحا النظم السياسية و القانون الدستوري المصري، دار المعارف بالاسكندرية 2000.
2. احمد زكي، الحكم الصادر في الدعوى الدستورية اثاره وحجيته، “دراسة مقارنة في ضوء احكام المحكمة الدستورية العليا حتى ابريل 2003″، دار النهضة العربية، ط1، 2004.
3. أحمد كمال أبو المجد، الرقابة على دستورية القوانين في الولايات المتحدة الأمريكية والإقليم المصري ، مكتبة النهضة المصرية القاهرة 1960
4. أحمد هندي، أصول المحاكمات المدنية والتجارية، بيروت، 1989.
5. د.عبد العزيز عبد المنعم خليفة القرارات الإدارية في الفقه وقضاء مجلس الدولة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2007.
6. يوسف غفور، الخصومة في الدعوى المدنية واشكالياتها في القانون العراقي، ط1. المركز العربي للنشر والتوزيع، ثقافة بلا حدود، القاهرة، 2018.
7. رفعت عبد السيد، الوجيز في الدعوى الدستورية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009.
8. رمزي الشاعر، رقابة دستورية القوانين ، مطابع دار التيسير، القاهرة، 2004.
9. عادل الطبطبائي، المحكمة الدستورية الكويتية، مجلس النشر العلمي، الكويت، 2005.
10. عزيزة الشريف، دراسة في الرقابة على دستورية التشريع ، مطبوعات جامعة الكويت، 1995.
11. علي خطار شطناوي، موسوعة القضاء الاداري، دار الثقاة للنشر والتوزيع، ط1، المجلد1، القاهرة، 2011.
12. عوض احمد الزعبي، اصول المحاكمات المدنية، ج2، ط2، دار وائل للطباعة والنشر و التوزيع عمان.
13. المحامي هلال يوسف إبراهيم، قرارات الإزالة وسبل الطعن عليها، دار المطبوعات الجامعية للنشر، الإسكندرية، ١٩٩٦.
14. محمد ماهر ابو العينين، الموسوعة الدستورية، وجيز احكام المحكمة الدستورية، دار ابو المجد للنشر، الكتاب الاول، بدون سنة نشر، القاهرة.
15. وعلي الشيخ إبراهيم ناصر المبارك، المصلحة في دعوى الالغاء، المكتب الجامعي الحديث، الاسكندرية، 2009.
16. يسري محمد العصار، شرط المصلحة في دعوى الالغاء وفي الدعوى الدستورية دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، 1994.

ثانيا : المجلات والدراسات

1. ازهار صبري كاظم، الدعوى الدستورية ودورها في حماية الحقوق والحريات الاساسية، مجلة واسط للعلوم الانسانية، جامعة واسط، كلية القانون، العدد10، 2009.
2. امل جبر ناصر خصوصية قواعد المرافعات في الطعون الدستورية الضريبية مجلة القانون للدراسات والبحوث القانونية. جامعة ذي قار الاصدار 10. السنة 2015
3. شاوش محمد العربي، شروط قبول الدعوى، مذكرة مقدمة لاستكمال متطلبات شهادة ليسانس أكاديمي كلية الحقوق و العلوم السياسية قسم الحقوق جامعة قاصدي مرباح ورقلة 2013-2014.
4. علي هادي عطية الهلالي اشكالية قبول المصلحة المحتملة في الطعون الدستورية وتطبيقاتها في الطعن بدستورية النصوص الضريبية مجلة رسالة الحقوق كلية القانون جامعة كربلاء السنة الخامسة، العدد الأول 2013م.
5. علي هادي عطية الهلالي اشكالية قبول المصلحة المحتملة في الطعون الدستورية و تطبيقاتها في الطعن بدستورية النصوص الضريبية، مجلة رسالة الحقوق، كلية القانون، جامعة كربلاء، العدد1، 2013.
6. عمر التركماني، القضاء الدستوري في فلسطين وفقاً لقانون المحكمة الدستورية العليا رقم 3 لسنة 2006، رسالة ماجستير، جامعة الازهر، 2010، غزة
7. محمد صبحي حسن العايدي شرط الصفة في اطراف الدعوى القضائية وتطبيقاتها المعاصرة رسالة ماجستير كلية الدراسات العليا، الجامعة الاردنية، أيار 2005

ثالثا : المواقع الالكترونية

1. عبد العزيز سالمان، الحق في التقاضي، بحث منشور في مجلة دار العلوم القانونية والاسلامية والانسانية، الموقع الالكتروني: http://www.adelamer.com/vb/archive/index.php/t-7007.html.
2. قرار المحكمة الاتحادية العليا رقم 87/اتحادية اعلام 2013 في16/3/2013 على الموقع التالي:http://www.constitutionnet.org/sites/default/files/decision_on_-2013judiciary_law_arabic.pdf
3. عبد اللطيف البغيل، مدى ارتباط مفهوم الدعوى بالمصطلحات المشابهة له منشور في الموقع الالكتروني: https://droitetsciencesjuridiques.wordpress.com/2012/1/7

رابعا : الاحكام القضائية

1. المحكمة الدستورية العليا المصرية، القضية 10لسنة 13 قضائية، جلسة 7 ماية 1994، مجموعة الاحكام، ج6، قاعدة23
2. قرار المحكمة الاتحادية العليا رقم 45 اتحادية 2009 في 7/20/2009
3. قرار المحكمة الاتحادية العليا رقم /13 اتحادية 2006، في 2006/8/24 و قرار رقم /22/ اتحادية 2006، في 2007/3/5
4. المحكمة الدستورية العليا المصرية لسنة 13 قضائية دستورية والصادر في 1993
5. الحكم الصادر من المحكمة الاتحادية العليا في العراق في دعوى رقم 98 اتحادية اعلام ،2014، في 14/9/2014

خامسا : التشريعات

1. الدستور العراقي لسنة 2005
2. قانون المحكمة الاتحادية العليا
3. عادل عليا، قرار رقم 23/4/1996، مجلة نقابة المحامين الفلسطينيين، 1996.
4. القضية رقم 4 لسنة 10 قضائية دستورية ،1991/12/، احكام وقرارات المحكمة الدستورية العليا الجزء الخامس.
5. قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001
6. قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 .

الهوامش:

1. ) د. ازهار صبري كاظم، الدعوى الدستورية ودورها في حماية الحقوق والحريات الاساسية، مجلة واسط للعلوم الانسانية، جامعة واسط، كلية القانون، العدد10، 2009، ص204. ↑
2. ) د.خالد ابو زيد، حجية الاحكام الصادرة في الدعوى الدستورية وآثارها، اطروحة دكتوراه، جامعة المنصورة، مصر، بدون سنة نشر، ص72. ↑
3. ) د. اسماعيل مرزة، مبادئ القانون الدستوري والعلم السياسي، دار الملاك للفنون والاداب والنشر، ط3، بغداد، 2004، ص72. ↑
4. ) د. احمد هندي، اصول المحاكمات المدنية والتجارية، الدار الجامعية للنشر، بيروت، 1989، ص95. ↑
5. ) عبد اللطيف البغيل، مدى ارتباط مفهوم الدعوى بالمصطلحات المشابهة له منشور في الموقع الالكتروني: https://droitetsciencesjuridiques.wordpress.com/2012/1/7 تاريخ الزيارة 26/3/ 2023. ↑
6. ) د. زيد الكيلاني، الطعن في دستورية القوانين “دراسة مقارنة”، رسالة ماجستير، جامعة النجاح الوطنية، نابلس، 2012، ص23. ↑
7. ) د. علي هادي عطية الهلالي، اشكالية قبول المصلحة المحتملة في الطعون الدستورية وتطبيقاتها في الطعن بدستورية النصوص الضريبية، مجلة رسالة الحقوق، كلية القانون، جامعة كربلاء، السنة الخامسة، العدد الأول 2013م، ص: 127-128. ↑
8. ) الحكم الصادر من المحكمة الاتحادية العليا في العراق في دعوى رقم 98 اتحادية اعلام ،2014، في 14/9/2014. ↑
9. ) د. عوض احمد الزعبي، اصول المحاكمات المدنية، ج2، ط2، دار وائل للطباعة والنشر و التوزيع عمان، ص: 401 ↑
10. ) د.عبد العزيز عبد المنعم خليفة القرارات الإدارية في الفقه وقضاء مجلس الدولة ، 2007، منشأة المعارف/ الإسكندرية ص: 347. وعلي الشيخ إبراهيم ناصر المبارك، المصلحة في دعوى الالغاء، المكتب الجامعي الحديث، الاسكندرية، 2009، ص: 156-157. ↑
11. ) د. وعلي الشيخ إبراهيم ناصر المبارك، المصلحة في دعوى الالغاء، المصدر السابق، 2009، ص: 156-157. ↑
12. ) د. علي هادي عطية الهلالي، اشكالية قبول المصلحة المحتملة في الطعون الدستورية وتطبيقاتها في الطعن بدستورية النصوص الضريبية، المصدر السابق ، 2013م، ص: 127-128. ↑
13. ) د. امل جبر ناصر، خصوصية قواعد المرافعات في الطعون الدستورية الضريبية، مجلة القانون للدراسات والبحوث القانونية. جامعة ذي قار الاصدار 10. السنة 2015، ص 19 ↑
14. ) راجع المادة 6 من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969 . ↑
15. ) قرار المحكمة الاتحادية العليا رقم /13 اتحادية 2006، في 2006/8/24 و قرار رقم /22/ اتحادية 2006، في 2007/3/5 ↑
16. ) قرار المحكمة الاتحادية العليا رقم 45 اتحادية 2009 في 7/20/2009 ↑
17. ) قرار المحكمة الاتحادية العليا رقم 87/اتحادية اعلام 2013 في16/3/2013 على الموقع التالي:

    http://www.constitutionnet.org/sites/default/files/decision_on_ -2013judiciary_law_arabic.pdf ↑

18. ) د. ابراهيم عبد العزيز شيحا النظم السياسية و القانون الدستوري المصري، دار المعارف بالاسكندرية 2000 ، ص : 770 و ما بعدها. ↑
19. ) د. أحمد هندي، أصول المحاكمات المدنية والتجارية، بيروت، 1989، ص152-153. ↑
20. ) المحامي هلال يوسف إبراهيم، قرارات الإزالة وسبل الطعن عليها، دار المطبوعات الجامعية للنشر، الإسكندرية، ١٩٩٦، ص 230. ↑
21. ) د. شاوش محمد العربي، شروط قبول الدعوى، مذكرة مقدمة لاستكمال متطلبات شهادة ليسانس أكاديمي كلية الحقوق و العلوم السياسية قسم الحقوق جامعة قاصدي مرباح ورقلة 2013-2014، ص 10. ↑
22. ) د. محمد صبحي حسن العايدي ، شرط الصفة في اطراف الدعوى القضائية وتطبيقاتها المعاصرة، رسالة ماجستير كلية الدراسات العليا، الجامعة الاردنية، أيار 2005، ص 667 ↑
23. ) د. يوسف غفور، الخصومة في الدعوى المدنية واشكالياتها في القانون العراقي، ط1. المركز العربي للنشر والتوزيع، ثقافة بلا حدود، القاهرة، 2018، ص98. ↑
24. ) د. يوسف غفور، الخصومة في الدعوى المدنية واشكالياتها في القانون العراقي، المصدر السابق ، 2018، ص98. ↑
25. ) د. محمد صبحي حسن العايدي ، شرط الصفة في اطراف الدعوى القضائية وتطبيقاتها المعاصرة، المصدر السابق، 2005، ص 667 ↑
26. ) د. ازهار صبري كاظم، الدعوى الدستورية ودورها في حماية الحقوق والحريات الاساسية، المصدر السابق ، ص32. ↑
27. ) حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية، القضية 10لسنة 13 قضائية، جلسة 7 ماية 1994، مجموعة الاحكام، ج6، قاعدة23، ص271. ↑
28. ) د. يسري محمد العطار، شرط المصلحة في دعوى الالغاء وفي الدعوى الدستورية دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، 1994، ص9. ↑
29. ) د. رفعت عبد السيد، الوجيز في الدعوى الدستورية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص283. ↑
30. ) د. يسري محمد العطار، شرط المصلحة في دعوى الالغاء وفي الدعوى الدستورية دراسة مقارنة، المصدر السابق، 1994، ص10 ↑
31. ) د. يسري محمد العطار، شرط المصلحة في دعوى الالغاء وفي الدعوى الدستورية دراسة مقارنة، المصدر السابق، 1994، ص12 ↑
32. ) وهو ما نصت عليه الفقرة التالية من المادة 52 من قانون اصول المحاكمات المدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001 على انه”تقام الدعوى بلائحة تودع قلم المحكمة متضمنة مايلي: (اسم المدعي وصفته ومحل عمله وموطنه واسم الشخص الذي يمثله ان وجد وصفته…). ↑
33. ) د. عبد العزيز سالمان، الحق في التقاضي، بحث منشور في مجلة دار العلوم القانونية والاسلامية والانسانية، الموقع الالكتروني: http://www.adelamer.com/vb/archive/index.php/t-7007.html.، تاريخ الزيارة : 1/5/2023 ↑
34. ) كذلك شرط الصفة يثبت للحارس القضائي المسئول عن ادارة اموال الغير في الحالات التي يحددها القانون وهو الأمر الذي اكدت عليه المحكمة الدستورية العليا المصرية في حكم صادر عنها في القضية رقم 18 لسنة 13 قضائية دستورية والصادر في 1993/05/15، احكام وقرارات المحكمة الدستورية العلياء الجزء الخامس، ص304 ↑
35. ) وهو ما تم تأكيده في حكم صادر عن المحكمة الدستورية العليا المصرية جاء فيه أنه يتعين على المحامي الذي يقيم الدعوى الدستورية أن يودع إلى ما قبل اقفال باب المرافعة في الدعوى سند وكالته عن المدعي حتى يتسنى التحقق من صفته فيها ومداها وما إذا كانت تقوله الحق في إقامتها نيابة عنه، وكان الثابت أن المحامي المنسوب له الوكالة عن المدعي في القامة الدعوى لم يثبت وكالته عن المدعي عند الايداع وحتى قتل باب المرافعة في الدعوى، ومن ثم يتعين الحكم بعدم قبول الدعوى عمر التركماني، القضاء الدستوري في فلسطين وفقاً لقانون المحكمة الدستورية العليا رقم 3 لسنة 2006، رسالة ماجستير، جامعة الازهر، 2010، غزة، ص 139، القضية رقم 4 لسنة 10 قضائية دستورية ،1991/12/، احكام وقرارات المحكمة الدستورية العليا الجزء الخامس، ص54. ↑
36. ) د. احمد زكي، الحكم الصادر في الدعوى الدستورية اثاره وحجيته، “دراسة مقارنة في ضوء احكام المحكمة الدستورية العليا حتى ابريل 2003″، دار النهضة العربية، ط1، 2004، ص213. ↑
37. ) د. علي خطار شطناوي، موسوعة القضاء الاداري، دار الثقاة للنشر والتوزيع، ط1، المجلد1، القاهرة، 2011، ص433. ↑
38. ) د. محمد ماهر ابو العينين، الموسوعة الدستورية، وجيز احكام المحكمة الدستورية، دار ابو المجد للنشر، الكتاب الاول، بدون سنة نشر، القاهرة، ص203. ↑
39. ) عليا عادل ، قرار رقم 23/4/1996، مجلة نقابة المحامين الفلسطينيين، 1996، ص1694. ↑
40. ) د. عز الدين ، الدعوى الدستورية، دار منشأة المعارف بالاسكندرية، بلاسنة نشر، ص43 ↑
41. ) د. عمر حوري، مبادئ القانون الدستوري، منشورات الحلبي الحقوقية، بلاسنة نشر، ص62. ↑
42. ) د. عزيزة الشريف، دراسة في الرقابة على دستورية التشريع ، مطبوعات جامعة الكويت، 1995، ص 166 ↑
43. ) د. رمزي الشاعر، رقابة دستورية القوانين ، مطابع دار التيسير، القاهرة، 2004، ص384. ↑
44. ) د. رفعت عيد سيد، الوجيز في الدعوى الدستورية، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص 344. ↑
45. ) د. رفعت عيد سيد، الوجيز في الدعوى الدستورية، المصدر السابق ، 2009، ص 355 . ↑
46. ) د. رفعت عيد سيد، الوجيز في الدعوى الدستورية، المصدر السابق ، 2009، ص 355 . ↑
47. ) د. رمزي الشاعر، رقابة دستورية القوانين ، المصدر السابق ، 2004، ص384. ↑
48. ) د. عادل الطبطبائي، المحكمة الدستورية الكويتية، مجلس النشر العلمي، الكويت، 2005، ص323. ↑
49. ) د. أحمد كمال أبو المجد، الرقابة على دستورية القوانين في الولايات المتحدة الأمريكية والإقليم المصري ، مكتبة النهضة المصرية القاهرة 1960 خصوصا ص184 وما بعدها ↑
50. ) د. عادل الطبطبائي، المحكمة الدستورية الكويتية، المصدر السابق، 2005، ص323. ↑

51. ) د. عادل الطبطبائي، المحكمة الدستورية الكويتية، المصدر السابق، 2005، ص324. ↑