المقدمة

فقد تبرم بعض التصرفات القانونية التي لاتستوفي كافة الشروط التي تجعلها نافذة أو لازمة ومستقرة بصورة نهائية، فلا تترتب اثارها أو لا يجعلها الشرع أو القانون تنفذ وتلزم مراعاة وحماية لمصالح معينة جديرة بالحماية كانت هي الغاية الاساسية من وضع الشروط في التصرف، ومن ثم جعل الجزاء على تخلفها هو عدم النفاذ أو عدم اللزوم.

ومن هذه التصرفات تصرف الفضولي، وتصرف ناقص الأهلية الدائر بين النفع والضرر، وتصرف معيب الارادة بالإكراه او بغيره، والتصرف المقترن بخيار وغيرها من التصرفات الاخرى. فهذه التصرفات ـ بما لها من وجود شرعي وقانوني ـ قد يكون من المصلحة الابقاء عليها، ما دام أنها لاتضر بالمصلحة المقصودة بالحمايه، ويتحقق ذلك باعلان الشخص عن رغبته بالابقاء على التصرف والانتفاع منه، أو عدم الممانعة ببقائه أذا لم يكن منتفعاً منه مباشرة، ووسيلته في ذلك هي إجازة هذا التصرف، فينفذ اذا لم يكن نافذاً أو يلزم اذا كانت اثاره قد ترتبت، ويبقى ويستقر في كلا الحالتين.

وعليه تعد الإجازة عاملا مهما من عوامل استقرار التصرفات، ولذلك فأن دراسة موضوع الإجازة يعني معالجة وبحث لشيء مهم وخطير في بعض التصرفات، الا وهو مصيرها وما أذا كانت ستبقى أو ستزول، ومن هنا تبرز أهمية دراسة موضوع الإجازة في التصرفات القانونية. وسيكون بحثنا لهذا الموضوع على أساس المقارنه بين الفقه الإسلامي والقانون المدني، فالفقه الإسلامي ـ بما يمتاز به من غزارة مادته ومعالجته للأحكام بكافة تفاصيلها وجزئياتها ـ يُعد مصدراً من مصادر القانون المدني العراقي، بل أن المشرع العراقي قد أستقى أحكام الإجازة من الفقه الإسلامي، ولذلك كان من الطبيعي الرجوع الى هذا الفقه بوصفه المنبع الوحيد الذي أخذت منه فكرة الإجازة في القانون المدني العراقي،كما إننا قدمنا في دراستنا للموضوع الفقه الإسلامي على القانون محاولين في ذلك تأصيل احكام الإجازة.

أما في القانون فسنتخذ من القانون المدني العراقي والمصري أساساً لدراستنا، مع التطرق الى مشروع القانون المدني العراقي لسنة 1986 والقوانين المدنية ألاخرى كلما دعت الحاجة الى ذلك. وقد عززنا البحث ببعض القرارات القضائية التي تمكنا من الحصول عليها رغم قلتها وقد ذكرنا هذه القرارات في مواضع متفرقة من البحث.

ولما كان أحد مصادر دراستنا المقارنة هو الفقه الإسلامي، والمصدر الاخر هو القانون المدني، وكان لكل منهما ذاتيته وبناؤه المستقل، فأن من الطبيعي أن نصادف بعض ألآحكام التي توجد في ألاول ولاتوجد في الثاني أو بالعكس، فمثل هذا التباين وألاختلاف هو أمر مألوف في كل دراسة مقارنة.

وسنبدأ ببيان حقيقة الإجازة، فنبين مفهوم الإجازة من حيث تعريفها وبيان خصائصها والحكمة من تشريعها،

وسننتقل بعد ذلك للكلام عن اثار إجازة التصرف الموقوف سواء بالنسبة الى التصرف أو بالنسبة لعلاقة المجيز بأطراف التصرف المجاز أو بالنسبة للغير فنبين مضمون هذه الاثار وطبيعتها وأثرها بالنسبة للغير.

المشكلة

1. اختلاف التشريع العراقي في تنظيم التصرف الفضولي عن بقية التشريعات الاخرى حيث لم ينظمه بصورة صريحة وواضحة عكس بقية التشريعات التي خصصت لموضوع الفضالة مواد تنص عليها وتحكمها.
2. كثرة المشكلات التي يثيرها تصرف الفضولي من الناحية الفقهية والقانونية
3. الحاجة الماسة لمعرفة احكام تصرف الفضولي من الناحية القانونية
4. بيان موقف القانون المدني من تصرف الفضولي من حيث الاجازة وعدم الاجازة

اهمية البحث

يخضع العمل الفضولي لقواعد عامة تضع له الإطار القانوني بحيث تحدد ما يمكن أن يكون مضمونه، وما يترتب عليه من نتائج،.

تتنوع هذه الأعمال بتنوع الظروف التي أوجبتها أو كانت حافزا لتدخل الفضولي اندفاعاً منه نحو حماية مصلحة أو مصالح للآخرين. فالمبادرة إلى إجراء إصلاح سريع في منزل غائب لدرء تسرب مياه الأمطار إليه أو تلف المزروعات، والمبادرة إلى انتشال راكب دراجة تدهورت وبدأت تحترق أو راكب سيارة جنحت عن الطريق العام فانقلبت وعرضت الراكب للموت، كل هذه الأعمال تعد بمثابة العمل الفضولي المادي. ويمكن تصور حالات كثيرة متنوعة تتواجد تحت عنوان كبير هو التدخل من قبل الفضولي لدرء خطر محدق بشخص أو بملكه، فإذا تعرض الفضولي في أثناء مبادرته هذه للضرر أو لنفقات، وجب على تدخله التعويض عليه عن هذه الأضرار والنفقات. وبما أن العمل المادي عبارة عن واقعة فإن إثباته ممكن بأية وسيلة وضعها القانون، وليس مقيداً بأصول معينة، كما يجري في إثبات الوقائع الأُخر والخبرة الفنية إجمالا تشكل وسيلة من وسائل إثبات العمل الفضولي، لا سيما إثبات درجة النفع الذي لحق برب المال، ولا مانع من استماع الشهود والكشف الحسي من قبل القاضي وحتى اللجوء إلى القرائن إذا كان توافرها مؤيدا للعمل، كاستعمال الشيء أو الآلة من قبل مالكها، بعد أن تكون قد تعطلت وبادر الفضولي لإصلاحها من دون تكليف من مالكها وبغيابه، مثال على ذلك تعطل مضخة ماء في منزل أو بستان، ومبادرة الفضولي لإصلاحها، ومن ثم استعمالها من قبل المالك لري أشجار بستانه، وكان قد علم بعطلها، أو من قبل الفضولي لإنقاذ الأشجار من اليباس، الأعمال القانونية هنا الوضع أكثر دقة فليس كل عمل قانوني يصح كعمل فضولي، بالنظر لما يمكن أن يرتب من التزامات على عاتق رب المال. فالإنسان لا يستطيع بيع ملك غيره أو تأجيره أو القيام بأعمال تصرف تلزم رب المال، ولكن في حالات استثنائية يمكن تصور قيام الفضولي بتأجير منزل شاغر لغيره للحؤول دون مصادرته من قبل سلطة الاحتلال أو بتأجير مركب يجري بغية استعماله لنقل البضائع خشية مصادرته من قبل عصابة تهريب، وقد يذهب بعض إلى إجازة قبول هبة من واهب مشارف على الموت لمصلحة شخص غائب يمت للواهب بصلة قرابة

منهج البحث

عند الحديث عن الاجازة في التصرفات في القانون الوضعي هو دراسة الظواهر والمشكلات العملية من خلال الوصف بطريقة علمية لابد من اتباع المنهج التحليلي من أجل بيان النصوص القانونية ذات العلاقة بالموضوع محل البحث والأسباب الموجبة لهذه النصوص ، ولكون الجذور التاريخية لتصرف الفضولي اسلامية أقدم من الفقه الروماني والفرنسي اتبعنا المنهج التحليلي للقوانين المدنية محل البحث القانون المدني العراقي واعتمدنا في ذلك على نصوص القانون المدني العراقي إضافة الى نصوص القانون المصري والفرنسي وغيرها من القوانين المدنية العربية والأجنبية.

المبحث الاول مفهوم الاجازة

مفهوم الاجازة

تعد الإجازة وسيلة إرادية مهمة يترتب عليها استقرار وبقاء تصرفات كانت غير مستقرة ومعرضة للزوال في أي وقت، ولذلك يجدر بنا قبل أن نفصل القول فيها، أن نبدأ بما هو معتاد عليه من السير في بيان معنى الإجازة في اللغة وفي اصطلاح فقهاء الشريعة الإسلامية وفقهاء القانون، وذلك عن طريق الإطلاع على أكبر قدر ممكن من مصادر اللغة العربية وكتب الشريعة الإسلامية والكتب القانونية لمعرفة ما قيل بشأن تعريف الإجازة محاولين دراسة هذه التعريفات وبيان ما فيها من نقص مع بيان ما نراه في تعريف الإجازة.

وعند التوصل إلى تعريف جامع مانع للإجازة سوف نحاول استخلاص الخصائص المميزة لها مع دراسة الحكمة من تشريعها، وعند الانتهاء من ذلك سوف تكون لدينا فكرة كافية عن الإجازة وخصائصها، وهذا ما يمكننا بالتالي من تمييز الإجازة عما يشتبه بها من أوضاع قانونية كتمييزها عن الأذن وعن الإقرار وعمل العقد من جديد.

وإذا ما عرفنا المقصود بالإجازة، وعرفنا خصائصها المميزة لها والحكمة منها، وأوجه الشبه والخلاف بينها وبين بعض الأوضاع القانونية فأننا سنكون قد قطعنا شوطاً مهماً في بحث حقيقة الإجازة والذي سيكتمل شوطها الآخر ببحث عناصر الإجازة، وهو ما سيتم في المبحث الثاني من هذا الفصل.

في هذا المبحث سنبحث مفهوم الإجازة، وسنقسم دراستنا فيه على ثلاثة مطالب، نتناول في المطلب الأول التعريف بالإجازة، وفي المطلب الثاني خصائص الإجازة والحكمة منها، أما المطلب الثالث فسنبحث فيه تمييز الإجازة عما يشتبه بها من أوضاع.

المطلب الاول

التعريف بالإجازة

سنقسم هذا المطلب إلى فرعين نتناول في الفرع الأول تعريف الإجازة في اصطلاح فقهاء الشريعة، بينما نتناول في الفرع الثاني تعريف الإجازة لدى فقهاء القانون.

الفرع الأول

تعريف الإجازة في اصطلاح فقهاء الشريعة

الإجازة لغة مأخوذة من مادة (جوز)، وهي ذات معان ودلالات متعددة في اللغة العربية، فقد تدل على معنى التسويغ، كما في قولنا: (جوز له ما صنع وأجاز له أي سوغ له ذلك. ^[1]

وقد تدل على معنى الأذن في طلب الرواية، سواء كانت رواية حديث أو رواية كتاب، كما في قولنا: أجزت لك رواية كذا أي بمعنى أذنت لك في الرواية. ^[2]

كما تدل الإجازة على معنى النفاذ، وهذا لجعل التصرف صحيحاً نافذاً، كما في قولنا: (أجاز عمر رأي زيد وجوزه أي بمعنى أنفذه وجعله نافذاً. وقد تدل على معنى الإمضاء، كما في قولنا: أجاز له البيع) أي بمعنى أمضاه، والمجيز هو الولي فيقال: (هذه امرأة ليس لها مجيز) أي ليس لها ولي، وقد يكون المجيز هو الوصي أو القيم بأمر اليتيم.^[3]

ومهما تعددت لغة معاني الإجازة فأن الذي يهمنا في مجال بحثنا هو دلالة الإجازة على معنى الانفاذ والإمضاء، أي أنفاذ التصرف وإمضائه وجعله صحيحاً ونافذاً.

وإذا كان من معاني الإجازة في اللغة الانفاذ والإمضاء، فان معنى الإجازة في الاصطلاح الفقهي الشرعي لا يخرج عن ذلك.

فقد استخدم فقهاء الشريعة الإسلامية مصطلح الإجازة في إنفاذ التصرفات الشرعية الموقوفة بمعنى ترتيب آثارها عليها وإنفاذها، فذكروا أن التصرفات الموقوفة لا تنفذ ولا ترتب آثارها إلا

بالإجازة التي تصدر ممن له الولاية في ذلك، فتصرف الفضولي مثلاً يعد تصرفاً موقوفاً لا يرتب أثره ولا ينفذ إلا بإجازته من صاحب الشأن، وهو المالك أو ولي المالك أو وكيله . ^[4]وتصرفات ناقص ^[5] الأهلية الدائرة بين النفع والضرر تصدر موقوفة أيضا فلا تنفذ ولا ترتب أي أثر إلا بالإجازة ممن له الولاية على ناقص الأهلية.

كما استخدم الفقهاء مصطلح الإجازة للدلالة على معنى الإمضاء في التصرفات النافذة غير اللازمة المقترنة بخيار لأحد المتعاقدين، فقالوا انها تصبح لازمة بالإجازة ممن له الخيار، والذي يسقط حقه في الفسخ بإجازتها أي إمضائها، كما هو الحال في عقد البيع المقترن بخيار الشرط أو خيار الرؤية. ^[6]

إما ما يتعلق بتعريف الإجازة فلم نجد فيما أطلعنا عليه من مراجع المذاهب الفقهية المختلفة أي تعريف لها، باستثناء بعض التعريفات التي ذكرها بعض فقهاء الحنفية القدامى، والتي استمد منها تعريفات أخرى ذكرها بعض الباحثين المعاصرين في مؤلفاتهم.

فقد عرفها الكاساني انها: “تصرف في العقد بالتغيير وهو الإلزام لا بالإعدام”. والذي يفهم من تعريفه أن الإجازة تصرف شرعي ينصب على تصرف آخر سابق له، إلا أنه قصر هذا التصرف السابق على العقد فقط، بينما من المعروف أن الإجازة يمكن أن تلحق التصرفات الشرعية الإنفرادية كذلك، كالوصية للوارث تكون موقوفة على إجازة الورثة عند جمهور الفقهاء.

ويؤخذ على هذا التعريف أيضاً، انه على من أن ما تحدثه الإجازة من أثر يتمثل بأحداث تغيّر في وصف العقد، إلا أن هذا التغيير لا ينصب فقط على صفة اللزوم بل يتعداها ليشمل صفة النفاذ كذلك، فالإجازة يمكن أن تغيّر وصف العقد، فتجعله نافذاً بعد أن كان غير نافذ. وعرفها ابن الهمام انها تصرف في العقد بالإبقاء ” ^[7]

ويفهم من تعريف ابن الهمام أن الإجازة تصرف شرعي يؤدي إلى بقاء واستقرار تصرف شرعي آخر سابق عليه. ويمكن ان يؤخذ على هذا التعريف عدم أحاطته بجميع عناصر الإجازة، و عدم بيان مميزاتها وما يترتب عليها من آثاراذ ان بقاء التصرف بالإجازة تجعله ينفذ ان لم يكن نافذا ويلزم الحالتين. ان كانت اثاره قد ترتبت ويبقى ويستقر في كلا

وعرفها قاضي زادة أفندي انها “الإجازة هي رفع المانع^[8] ويفهم من هذا التعريف أن الإجازة تؤدي إلى إزالة المانع الذي يمنع من نفاذ العقد إذا لم يكن نافذاً، وإزالة المانع من لزومه إذ لم يكن لازماً.

ويمكن أن يؤخذ على هذا التعريف انه تعريف للإجازة من خلال حكمها، لأن رفع المانع هو أثر يترتب على الإجازة.

وعرفها الموصلي الحنفي انها أنفاذ العقد الموقوف ^[9] ويفهم من هذا التعريف أن الإجازة وسيلة تؤدي إلى نفاذ العقد الموقوف وترتيب آثاره عليه. ولكن مما يؤخذ على تعريف الموصلي أنه تعريف للاجازة من خلال أثرها، وفضلا عن ذلك فهو لم يحط بجميع هذه الآثار بل قصرها على النفاذ في إطار العقد الموقوف متجاهلاً بذلك أثر الإجازة في إطار العقد النافذ غير اللازم المقترن بخيار لأحد العاقدين، فهو الآخر – يمكن أن تلحقه الإجازة وتحدث أثرها فيه وذلك بجعله لازماً مستقراً بصورة نهائية.

وفضلا عن التعريفات السالفة الذكر، وجدنا تعريفات أخرى للإجازة ذكرها بعض الباحثين المعاصرين، وسنعرض بعضاً منها فقد عرف الدكتور عبد الرزاق حسن فرج الإجازة بانها: تصرف شرعي في العقد بالإبقاء توجب نفاذه وترتب عليه حكمه أما مستنداً إلى وقت وجوده أو مقتصراً على حال صدورها”.^[10]

وعرف الدكتور محمد سعود المعيني الاجازة بانها: أمضاء العقد أو الرضا بالتصرف بعد زوال الإكراه”. ^[11]

وعرفها الدكتور لاشين الغياتي بانها تصرف إنفرادي يصدر عن صاحب الحق فيه لإبقاء تصرف قولي أو مادي موقوف النفاذ في حقه فيترتب عليه نفاذ التصرف وإنتاجه كافة آثاره باثر رجعي أو بأثر حال حسب طبيعة التصرف الموقوف”. ^[12]

ونرى أن هذه التعريفات مستمدة من التعريفات الفقهية السالفة الذكر ولا تخالفها من حيث المضمون، ولذلك يمكن أن ترد عليها ذات الملاحظات التي ذكرناها سابقاً.

الفرع الثاني

تعريف الاجازة في اصطلاح فقهاء القانون

استخدم القانون المدني العراقي مصطلح الإجازة في إطار العقد الموقوف ^[13]، وهو عقد صحيح تتوفر فيه أركان الانعقاد وشروطه، لكن يتخلف فيه أحد شروط النفاذ، مما يمنعه من ترتيب آثاره إلا إذا أجيز ممن له حق الإجازة، كما هو الحال في العقد الذي يبرمه ناقص الأهلية، وهو الصبي المميز ^[14] ومن في حكمه كالمعتوه ^[15] ، والسفيه وذي الغفلة بعد الحجر عليهما^[16]. فإذا كان هذا العقد دائراً بين النفع والضرر كعقد البيع، فأنه يقع موقوفاً على الإجازة.

كذلك يقع موقوفاً على الإجازة تصرف معيب الإرادة بسبب الإكراه أو الغلط أو التغرير مع الغبن ^[17] . ويضاف إلى ذلك تصرف الشخص في ملك غيره بدون إذن، فهو الآخر ينعقد موقوفاً على إجازة المالك ^[18] كذلك ورد ذكر مصطلح الإجازة في القانون المدني العراقي في إطار التصرفات النافذة غير اللازمة المقترنة بخيار، كالبيع بخيار الشرط، الذي نظمه المشرع العراقي في المواد (٥٠٩-٥١٣) ومقتضاه أن يشترط أحد العاقدين أو كلاهما أن يكون له أو لشخص أجنبي خيار فسخ العقد أو إجازته خلال المدة المقررة لذلك، فالبيع هنا لا يلزم إلا بإجازته ممن له الحق في الإجازة، والتي بها يسقط الحق في فسخ البيع ويستقر العقد ويلزم بشكل نهائي. ^[19]

وفي القانون المدني المصري ^[20] استخدم المشرع مصطلح الإجازة في إطار العقد القابل للإبطال ^[21] ، فهذا العقد يمكن أن تلحقه الإجازة، فيزول بذلك الحق في التمسك بإبطاله، ذلك لأن هذا العقد له وجود قانوني، وبالإجازة يستقر هذا الوجود نهائياً بعد أن كان مهدداً بالزوال.^[22]

ولنا بعد كل هذا أن نتساءل عن تعريف الإجازة، فما هو المقصود بها؟ وما هي التعريفات التي قيلت بشأنها؟

في الواقع لم يرد في القانون المدني العراقي، ولا في غيره من القوانين المدنية الأخرى تعريفاً للإجازة، ولكن وردت تعريفات لها في فقه القانون.

وبعد الإطلاع على المراجع القانونية المختلفة حصلنا على أكثر من تعريف قيل بشأن الإجازة بعضها يتعلق بإجازة العقد الموقوف، والبعض الآخر ذكر بخصوص إجازة العقد القابل للإبطال وسنعرض بعض هذه التعريفات.

في إطار العقد الموقوف، وردت تعريفات عدة للإجازة، فقد عرفها الدكتور عبد الرزاق حسن فرج انها: عمل قانوني صادر من جانب واحد يزيل به المتعاقد عيباً في العقد كان يخوله الحق في طلب إبطاله” . ^[23]

وعرفها الدكتور غني حسون طه انها تصرف قانوني من جانب واحد تتجه فيه إرادة من توقف العقد لمصلحته نحو النزول عن حقه في طلب نقض العقد الموقوف”. ^[24]

وعرفها الدكتور محمد جبر الألفي انها تصرف إنفرادي يصدر عن صاحب الحق فيه لإبقاء تصرف قانوني أو مادي موقوف النفاذ في حقه فيترتب عليه نفاذ التصرف وإنتاجه آثاره كافة بأثر رجعي أو بأثر حالي حسب طبيعة التصرف الموقوف”. ^[25]

والذي نراه في هذه التعريفات – على الرغم من اختلاف ألفاظها – أنها متفقة في معناها ومضمونها، ويفهم منها أن الإجازة تصرف قانوني أحادي الجانب يعبر من خلاله – من شرعت الإجازة لمصلحته – عن رغبته في إبقاء التصرف الموقوف وإسقاط حقه في إبطاله، وهذا ما يترتب عليه نفاذ التصرف وإنتاجه لآثاره.

أما في إطار العقد القابل للإبطال، فقد وردت تعريفات أخرى للإجازة، فقد عرفها الدكتور سليمان مرقس أنها اتجاه إرادة أحد العاقدين نحو تطهير العقد من أثر العيوب التي تجعله قابلاً للإبطال” ^[26]

وعرفها الدكتور إسماعيل غانم أنها تعبير عن الإرادة يصدر عن العاقد الذي تقررت لمصلحته القابلية للإبطال يرمي إلى إحداث أثر قانوني هو النزول عن حقه في طلب الإبطال”. ^[27]

وعرفها الدكتور عبد الحي حجازي أنها تصرف به يزيل المتعاقد عيباً في عقد كان له الحق في أن يبطله بسبب ذلك العيب” . ^[28]

والذي نراه في هذه التعريفات – على الرغم من اختلاف الفاظها – أنها متفقة من ناحية المعنى والمضمون، ويفهم منها أن الإجازة وسيلة قانونية بها يفصح العاقد – الذي تقررت القابلية للإبطال لمصلحته – عن إرادته في إسقاط حقه في الإبطال.

نخلص من كل ما تقدم أنه لا خلاف بين الفقه الإسلامي والقانوني حول كون الإجازة وسيلة مهمة ذات دور أساسي وفعال في التصرفات القانونية والشرعية على حد سواء، فهي تجعل من التصرف غير النافذ تصرفاً نافذاً يرتب آثاره، وهذا في العقد الموقوف في الفقه الإسلامي والقانون المدني العراقي، وتجعل من التصرف غير اللازم المقترن بخيار تصرفاً لازماً مسقطاً للخيار، وهذا أيضاً في الفقه الإسلامي والقانون المدني العراقي.

ووجدنا إن للإجازة دور مهم في إطار العقد القابل للإبطال في القانون المدني المصري، فقد تبين لنا إن هذا العقد يمكن أن تلحقه الإجازة، فيزول بذلك الحق في الإبطال، لأن هذا العقد له وجود قانوني وبالإجازة يستقر هذا الوجود نهائياً بعد إن كان مهدداً بالزوال.

ووجدنا – أيضا – إن كل التعريفات التي ذكرت عن الإجازة – على الرغم من عدم وجود تعريف شامل ودقيق لها في الفقه الإسلامي والقانون المدني – قد ركزت على إبراز دور الإجازة في إطار بعض التصرفات من دون الإشارة إلى دورها في إطار تصرفات أخرى، لذلك نرى إذا ما أريد وضع تعريف للاجازة فيجب النظر اولا الى التصرفات التي يمكن أن تلحقها ومن ثم النظر الى الدور الذي تقوم فيه الإجازة في كل تصرف تلحقه، وعندئذ يكون من الممكن التوصل إلى صياغة تعريف مناسب ودقيق لها.

فالتصرفات التي تلحقها الإجازة – كما رأينا متعددة تتمثل بالتصرف الموقوف في الفقه الإسلامي والقانون المدني العراقي، والعقد المقترن بخيار فيهما أيضاً، والعقد القابل للإبطال في القانون المدني المصري.

فإجازة العقد الموقوف يمكن تعريفها أنها تصرف شرعي وقانوني انفرادي يتضمن رضا لاحق بتصرف سابق به يسقط الحق في عدم نفاذه ويزول المانع من النفاذ بما يؤدي إلى نفاذ التصرف واستقراره.

ويمكن تعريف إجازة العقد المقترن بخيار أنها تصرف شرعي وقانوني انفرادي يتضمن رضا لاحق بتصرف سابق، به يسقط الحق في الفسخ ويزول المانع من اللزوم فيصبح العقد لازماً مستقراً. أما إجازة العقد القابل للإبطال فيمكن تعريفها أنها تصرف قانوني انفرادي يتضمن رضا لاحق بتصرف سابق به يسقط الحق في الإبطال ويزول المانع من استقرار العقد فيصبح لازماً مستقراً بشكل نهائي.

ومن كل ما تقدم يمكن تعريف الإجازة تعريفاً شاملا يحيط بجميع التصرفات التي تلحقها، فنقول ان الإجازة هي تصرف شرعي وقانوني انفرادي يتضمن الرضا بالتصرف المجاز وبآثاره لجعله نافذاً إذا لم يكن نافذاً أو لتثبيت آثاره إذا كانت قد ترتبت وإزالة المخاطر التي تهدده بحيث يبقى مستقراً ولازماً.

المطلب الثاني

خصائص الاجازة والحكمة منها

إن مفهوم الإجازة لا يمكن إن يتضح إلا إذا بحثنا خصائصها والحكمة منها او الغاية التي شرعت من اجلها الإجازة ، ولذلك سندرس في هذا المطلب موضوعين الأول يتعلق بخصائص الإجازة، بينما يتعلق الثاني بالحكمة من الإجازة أو بعبارة أخرى لماذا شرعت الإجازة. فيما يتعلق بخصائص الإجازة فمن المعروف عادة أن يتم استخلاص خصائص الشيء من خلال تعريفه، فلو عدنا إلى تعريف الإجازة لوجدنا أن الإجازة تمتاز بعدة خصائص، فالإجازة هي تصرف قانوني من جانب واحد ويترتب على ذلك عدة نتائج أهمها خضوع الإجازة للقواعد العامة في التصرفات وهذا بدوره يتطلب أن تتوفر في الإجازة أمور عدة.

كذلك تمتاز الإجازة أنها إسقاط لحق وإزالة لمانع كما تعد الإجازة وسيلة من وسائل استقرار التصرفات.

أما ما يتعلق بالحكمة من الإجازة فسنتعرف من خلال دراستنا لهذا الموضوع على الأسباب التي دفعت الشريعة الإسلامية والقانون إلى تشريع الإجازة، وسوف نلاحظ أن هذه الأسباب مرتبطة بالأسباب التي دفعت الشريعة والقانون إلى وقف نفاذ أو لزوم بعض التصرفات.

وعليه سنقسم دراستنا في هذا المطلب على فرعين، نتناول في الفرع الأول دراسة خصائص الإجازة، بينما نتناول في الفرع الثاني دراسة الحكمة من الإجازة.

الفرع الأول

خصائص الإجازة

الإجازة تصرف قانوني من جانب واحد، وهي تتضمن رضا لاحق بتصرف سابق، كما تتضمن إسقاطاً لحق وإزالة لمانع، وهي فوق ذلك تعد وسيلة من وسائل استقرار التصرفات، وسندرس هذه الخصائص تباعاً وكما يلي:

أولاً – الإجازة تصرف قانوني من جانب واحد :

الإجازة أولاً هي تصرف شرعي وقانوني ولا خلاف في ذلك بين الفقه الإسلامي ^[29]،

والقانون المدني ^[30] فهي تعبير عن إرادة تتجه الى احداث آثار قانونية، تتمثل في رغبة المجيز في النزول عن حقه في طلب الابطال والابقاء على التصرف المجاز وترتيب آثاره اذا لم تكن قد ترتبت.

ويترتب على كون الإجازة تصرف قانوني خضوعها للقواعد العامة في التصرف القانوني

وهذا يتطلب ما يلي :

1. وجوب التعبير عن إرادة المجيز، لأن الإرادة أمر كامن في النفس لا يمكن التعرف عليه الا عن طريق التعبير عن الإرادة، سواء كان هذا التعبير صريحاً ام ضمنياً يستنتج من الظروف المحيطة بإرادة المجيز.

2. ان تكون إرادة المجيز سليمة وخالية من عيوب الإرادة ولاسيما من العيب الذي كان سبباً في وقف العقد، والا وقعت الاجازة موقوفة هي الأخرى، فمن كان عقده موقوفاً بسبب أكراه وقع عليه لا تصح إجازته الا بعد زوال الاكراه عنه – والا فإنها تكون مشوبة هي كذلك الإكراه.

3. ان تتوفر في المجيز الاهلية اللازمة التي تتوافق مع طبيعة الاجازة ولذلك فان ناقص الاهلية لا تصح إجازته الا بعد كمال اهليته ^[31] فمن كان عقده موقوفاً بسبب نقص الاهلية، فلا يجوز ان تصدر منه الاجازة الا بعد ان يبلغ رشده.

وإذا كانت الاجازة تعد تصرفاً قانونياً فهي تصرف قانوني انفرادي ^[32] يصدر من جانب واحد هو المجيز الذي له حق الاجازة شرعاً وقانوناً، ومن دون التوقف على قبول اي طرف آخر^[33].

ولذلك فهي تلزم من صدرت عنه فليس له الرجوع فيها بحجة عدم صدور القبول ما دام انه قد عبر عن ارادته بشكل جدي وبنية الالتزام، فتكون الاجازة بذلك قد انتجت آثارها وان لم يصل التعبير عنها الى علم الطرف الآخر، لأن الاجازة تصرف قانوني انفرادي غير واجب التسليم .^[34]

ثانياً – الإجازة تتضمن رضا لاحق بتصرف سابق ^[35]

الإجازة في حقيقتها تتضمن بين ثناياها رضا ينصب على تصرف سابق لها، وذلك لجعل هذا التصرف السابق قادراً على إنتاج آثاره اذا لم تكن قد ترتبت او ان تبقى وتستقر إذا كانت قد ترتبت دون وجود مخاطر تهدده بعد ذلك ^[36]

ثالثاً – الاجازة تتضمن إسقاطاً لحق وإزالة لمانع

يترتب على الإجازة كأثر من آثارها وبصرف النظر عن التصرف الذي تلحقه – سقوط حق المجيز في الاعتراض على التصرف المجاز وطلب فسخه او ابطاله، فيزول بذلك المانع الذي يمنع

من نفاذ التصرف أو يمنع من بقائه واستقراره، فيستقر التصرف نافذاً لازماً دون اي خطر يهدده^[37]

رابعاً – الاجازة وسيلة من وسائل استقرار التصرفات:

الإجازة وسيلة مهمة من الوسائل التي تؤدي الى استقرار التصرفات وبالتالي استقرار المعاملات نظراً لما تؤدي اليه من بقاء تصرفات كانت غير مستقرة وغير فاعلة، وكانت معرضة للزوال في أي وقت . ^[38]

الفرع الثاني

الحكمة من الاجازة

يتطلب أمر معرفة الحكمة من تشريع الاجازة معرفة الحكمة من وراء وقف نفاذ او لزوم بعض التصرفات.

فقد تقع في الحياة الكثير من التصرفات التي لا تستوفي جميع الشروط التي تجعلها نافذة او لازمة مستقرة بصورة نهائية، لذلك قرر الشرع والقانون وقف نفاذ او لزوم تلك التصرفات، فلا ترتب آثارها، أو لا يجعلها تستقر وتلزم حتى تجاز ممن له الحق في الاجازة، والحكمة من وراء وقف هذه التصرفات تكمن في رعاية مصالح معينة جديرة بالحماية، وكانت هي الأساس في وضع الشروط في التصرفات، ومن ثم جعل الجزاء على عدم توفرها هو عدم النفاذ او عدم اللزوم. ^[39]

ومن تلك التصرفات تصرف ناقص الاهلية الدائر بين النفع والضرر، والتصرف في ملك الغير، وتصرف معيب الإرادة^[40]. ولكن هذه التصرفات قد تكتمل أركانها ويكون لها وجود شرعي وقانوني بل ان بعضها قد يرتب آثار كاملة، ولذلك قد يكون من المصلحة الابقاء عليها اذا كانت لا تضر بمصلحة الشخص المقصود بالحماية ويمكنه الاستفادة منها، وهذا ما يحدث عن طريق إظهار الشخص لرغبته في الابقاء على التصرف وسبيله في ذلك يتمثل بالإجازة، فينفذ عندئذ التصرف ان لم يكن نافذاً أو يلزم إذا كانت آثاره قد ترتبت ويبقى ويستقر في كلتا الحالتين. وعلى العكس من ذلك قد يزول التصرف اذا كان يتعارض مع مصلحة الشخص المقصود بالحماية فيعلن عن رفضه للتصرف ^[41]

من جدید معقدة ومكلفة والذي نخلص اليه هو ان الشرع والقانون لم يقررا زوال وبطلان التصرف ابتداء بحيث اذا رغب الشخص المقصود بالحماية ببقاء التصرف فلا يكون أمامه الا أجراء التصرف من جديد، إذ ان إعادة إبرام التصرف عملية وتحتاج الى وقت طويل بالمقارنة مع الاجازة، لذلك شرعت الإجازة باعتبارها وسيلة شرعية وقانونية مهمة تعمل على المحافظة والابقاء على تصرفات قائمة مهددة بالزوال

المبحث الثاني

اثار اجازة التصرف

أن اهم اثر ترتبه الإجازة في التصرف الموقوف هو جعله نافذاً مرتباً لآثاره بعد ان كان موقوفاً، وبها تحصل الغاية من التصرف وهي ترتب أحكامه عليه. ونفاذ آثار التصرف الموقوف تفرض علينا البحث فيما اذا كانت هذه الآثار تنفذ من تاريخ التصرف ام من تاريخ الإجازة وما قد يترتب على ذلك من نتائج، كما ان للإجازة آثاراً أخرى تحكم العلاقة بين المجيز وغيره من اطراف التصرف الموقوف او من الغير، لذلك سنقسم الدراسة في هذا المبحث على ثلاثة مطالب، نبحث في المطلب الاول اثر الإجازة بالنسبة للتصرف، ونبحث في المطلب الثاني اثر الإجازة في علاقة المجيز بأطراف التصرف المجاز ، ثم نبحث في المطلب الثالث اثر الإجازة بالنسبة للغير.

المطلب الاول

أثر الإجازة بالنسبة للتصرف

يتمثل مضمون اثر الإجازة في التصرف الموقوف في ان الإجازة تجعل من التصرف الموقوف نافذاً يفيد حكمه وتترتب عليه آثاره، سواء كان التصرف الموقوف تصرف فضولي او تصرف ناقص الاهلية، او تصرفاً تعلق به حق الغير ، او تصرف المكره عند زفر من الحنفيه ^[42].

ففي عقد البيع الموقوف مثلاً يترتب على اجازته نفاذ البيع فيحصل كل متعاقد على العوض المقابل، فتنتقل ملكية المبيع إلى المشتري والثمن إلى المالك، وتترتب جميع الالتزامات التي يرتبها المبيع من تسليم وتسلم وضمان وغيرها . ^[43]

وبالإجازة ينفذ التصرف الموقوف في حق الجميع، فينفذ بالنسبة للمجيز واطراف التصرف المجاز، فأذا كان تصرف فضولي نفذ في حق المجيز المالك وفي حق المتعاقدين، فأذا كان بيعا أنتقلت ملكية الشيء من المالك وتملك الثمن، ويدخل المبيع في ملك المشتري وتخرج ملكية الثمن عنه، وينفذ كذلك في حق الفضولي فيعد وكيلا وتسري عليه أحكام الوكالة كما سنرى ذلك لاحقا. ومن صور التصرف الموقوف الذي ينفذ بالاجازه تصرفات الفضولي التي يكون لها مجيز من بيع وايجار ونكاح وطلاق وغيرها، فبيع الفضولي ينفذ بالاجازه ويصبح المبيع ملكا للمشتري والثمن للمالك ^[44]

كذلك تصرف الصبي المميز ومن في حكمه الدائر بين النفع والضرر فأنه ينفذ بالاجازه ^[45] وفي القانون المدني العراقي ينفذ التصرف الموقوف بالاجازه ويرتب آثاره بعد أن كانت متوقفه في حق المجيز وباقي أطراف التصرف، فتصرف الفضولي مثلا موقوف على الاجازه (م/ ١٣٥ف) فلا يرتب أثره ألا أذا أجيز من المالك، فأذا أجيز رتب أثره وعدت الاجازه توكيلا

والفضولي وكيلا ابتداء من تاريخ العقد ويستطيع المالك مطالبة الفضولي بالبدل أذا كان قد قبضه من العاقد الاخر (م/ ١٣٥ ف ٢) (م/ ١٣٦ف ١) ^[46]

لذلك فأن أثر الاجازه بالنسبة للتصرف يتمثل بنفاذ التصرف وترتب آثاره عليه، ولكن السؤال الذي يمكن أن يثار هنا هو هل أن هذه الآثار تترتب من وقت صدور التصرف وبأثر رجعي أم من وقت صدور الاجازه؟

أختلف الفقهاء حول طبيعة أثر الاجازه، فهل للاجازه أثر مستند أم أثر مقتصر؟ وقبل الدخول في تفاصيل هذا الخلاف لابد لنا من بيان المقصود بالاثر المستند والاثر المقتصر للإجازة.

يقصد بالأثر المستند للإجازة هو أن التصرف ينفذ ويرتب آثاره من وقت صدوره لا من وقت صدور الاجازه. أما الاثر المقتصر للاجازه فيعني أن نفاذ التصرف وترتيب آثاره يكون من وقت صدور الاجازه، وطبيعة المستند أنه ظاهر من وجه مقتصر من وجه أخر، ولذلك فالاجازه أظهار من وجه وأنشاء من وجه أخر، ومن حيث هي أظهار فلا يشترط قيام المحل، ومن حيث هي أنشاء يشترط وجود المحل، واعتبار الاجازه كذلك هو السبب في اشتراط فقهاء الحنفية لصحة الاجازه قيام كل عناصر التصرف من عاقدين ومحل وقت صدوره ووقت صدور الاجازه^[47]

وقد تنوعت مصطلحات الفقهاء فيما يتعلق بوصف طبيعة أثر الاجازه فالحنفية كما بينا يسمونه مستندا أذا كان يرجع الى وقت التصرف، ويسمونه مقتصرا إذا لم يكن كذلك . أما الاماميه فيبحثون في أعتبار أثر الاجازه كاشفا عندما تترتب بالاجازه آثار التصرف من تاريخ صدوره، أو ناقلا للتعبير على أن آثار التصرف تترتب من تاريخ الاجازه ^[48]

وبعد ان تعرفنا على المقصود بالاثر المستند والمقتصر أو الكاشف والناقل، نعود الى اختلاف الفقهاء حول طبيعة أثر الاجازه، فبعضهم يرى أن أثر الاجازه هو أثر مستند أو كاشف، بينما يرى بعضهم الآخر أن هذا الاثر هو مقتصر أو ناقل، وسبب هذا الخلاف يعود الى تطبيق القاعدة المعروفه “الاجازة اللاحقة كالوكاله السابقة” قد يصطدم أحيانا بطائفة من التصرفات لا تنتج أثرها ألا في الحال . ^[49]

فالحنفية وان كانوا يقولون بأن قاعدة الاجازه اللاحقة كالوكالة السابقة” أو “الاجازه في الانتهاء كالاذن في الابتداء” تقتضي أن ينفذ التصرف الموقوف أذا أجيز مستندا الى وقت صدوره ألا أن لديهم تفصيلاً في طبيعة أثر الاجازه فيرون أن بعض التصرفات يكون لاجازتها أثر مستند ومنها ما يكون لأجازتها اثر مقتصر ، ووضعوا ضابطاً لذلك، هوان ما يقبل التعليق على الشرط كالطلاق والعتاق والحوالة والكفالة، أن كان موقوفاً فأنه ينفذ بالإجازة مقتصرا على وقت صدورها لانه معلق في المعنى على حصول الإجازة، فأذا حصل الشرط ترتب الأثر من حينه. أما ما لا يقبل

التعليق على الشرط، كعقود المعاوضات والنكاح، فأن آثارها تنفذ بالإجازة مستندة إلى وقت صدور هذه التصرفات.

ويتفق المالكية مع الحنفية في أنهم يذهبون إلى نفاذ طلاق الفضولي بالإجازة من وقت الإجازة، بينما ينفذ بيع الفضولي باجازة المالك ويرتب اثره من تاريخ صدور البيع، الا انهم لم يضعوا ضابطاً عاماً للتفرقة بين التصرفات.

ويذهب الشافعية بناءً على القول القديم بوقف تصرف الفضولي وانه بالإجازة ينفذ ويرتب اثره من وقت صدوره وعند الحنابلة قولان والارجح منهما ان الإجازة تجعل من التصرف ينتج آثاره من تاريخ صدوره إلا مع تاريخ صدورها.

هذا ويترتب على اعتبار اثر الإجازة مستنداً او كاشفاً ان زوائد المبيع في الفترة ما بين العقد والإجازة تكون للمشتري اياً كانت الزيادة متصلة او منفصلة فيستحق المشتري الثمر وغيرها من الزيادات الحادثة في المبيع، لان الملك قد ثبت له من وقت الشراء وبالإجازة يتضح ان الزيادة قد حصلت في ملكه.

وفي القانون المدني العراقي فأن للاجازة اثراً رجعياً (مستند) أو (كاشف) يعود إلى وقت ابرام التصرف اذ يقرر المشرع العراقي في الشطر الثاني من المادة (۹۲۸) ان الإجازة اللاحقة في حكم الوكالة السابقة، وهذا ما يعني ان التصرف يعد ماذونا به من وقت ابرامه فينفذ من ذلك الوقت، وهذا ما قرره المشرع صراحة في المادة (١٣٦) ف (١) والتي تنص على: “1. إجازة العقد الموقوف تكون صراحة أو دلالة وتستند إلى الوقت الذي تم فيه العقد ومن كل ما تقدم يتبين لنا ان الإجازة إذا لحقت التصرف الموقوف نفذ ورتب آثاره التي كانت موقوفة لحق المجيز، وبالإجازة اسقط حقه ولم يعد هناك مانعاً من النفاذ والتصرف الموقوف بالإجازة ينفذ مستنداً إلى وقت صدوره إلا فيما يقبل التعليق، كالطلاق الموقوف الذي لا ينفذ إلا من تاريخ الإجازة ويترتب على هذا النفاذ المستند نتيجة مهمة وهي ان زوائد المبيع في الفترة ما بين العقد والاجازة تكون للمشتري، من وقت العقد لا من وقت الإجازة.

المطلب الثاني

اثر الإجازة بالنسبة لعلاقة المجيز بأطراف التصرف المجاز

ان أثر الإجازة الرئيس – كما عرفنا – يتمثل بنفاذ التصرف واستقراره، ويظهر هذا الاثر بصورة اساسية في العلاقة بين المجيز ومن تصرف عنه او من تصرف بدون اذنه، لان المجيز غالباً لا يكون طرفاً في التصرف، وبالإجازة ينفذ التصرف بحقه وفي حق المتعاقدين ويصبح كأنه طرفاً فيه، وطبيعة هذه العلاقة ستبين لنا سبب انصراف آثار التصرف بحق المجيز إذ يحكم هذه العلاقة القاعدة الفقهية التي تقول ان “الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ^[50] لذلك فأن التصرف يصبح كأنه كان مأذون به منذ البداية، فأذا كان التصرف صادراً من فضولي، فأن التصرف بالإجازة ينفذ وكأنه صدر بناءً على أذن المالك وتوكيله ويصبح الفضولي وكيلاً تنطبق عليه احكام الوكالة التي تحكم كذلك العلاقة بينه وبين المجيز. وأذا كان التصرف تصرف صبي مميز دائر بين النفع والضرر وإجازه الولي، فيُعد الصبي مأذوناً بأثر رجعي من وقت التصرف ويُعد تصرفه بالتالي صحيحاً ونافذاً كتصرف المأذون.

وسنبين بعض التفاصيل المتعلقة بأثر الإجازة في العلاقة بين المجيز وأطراف التصرف المجاز بالنسبة لتصرف الفضولي، ثم في تصرف ناقص الاهلية وذلك في فرعين

الفرع الاول

في تصرف الفضولي

ينشأ عن تصرف الفضولي ثلاث ،علاقات علاقة بين المالك المجيز والفضولي، وعلاقة ين الفضولي والمتعاقد معه، وعلاقة بين المجيز وبين المتعاقد مع الفضولي وسنبين في ثلاث نقاط اثر الإجازة في هذه العلاقات .

أولاً – اثر الإجازة في العلاقة بين المالك المجيز والفضولي :

يترتب على إجازة تصرف الفضولي نفاذ تصرفه، فيكون حكم التصرف للمالك المجيز، ويُعد الفضولي وكيلاً ^[51] تطبق بشأنه احكام الوكالة وبحسب نوع التصرف الذي يبرمه، فإذا كان بيعاً سرت عليه احكام التوكيل بالبيع، ولذلك لو حط الفضولي من الثمن ثم اجاز المالك البيع ثبت البيع والحط، سواء علم المالك بالحط أم لم يعلم، لكنه إذا لم يعلم إلا بعد الإجازة ثبت له الخيار لان الفضولي بالإجازة يصبح كالوكيل، والوكيل إذ حط من الثمن فلا يستطيع الموكل مطالبة المشتري بما حطه الوكيل . ^[52]

وبناء عليه فأن الذي يحكم العلاقة بين المجيز والفضولي هي احكام الوكالة سواء في الفقه الإسلامي أم في القانوني المدني العراقي وذلك على اساس ان المجيز موكل والفضولي وكيل والمتعاقد مع الفضولي متعاقد مع الوكيل.

ويثار التساؤل هنا حول حقوق العقد ولمن تعود، فهل تعود إلى العاقد الفضولي والذي اصبح وكيلاً بالإجازة، ام تعود إلى المجيز الذي يُعد موكلاً ؟

اختلف الفقهاء في من تعود اليه حقوق العقد ^[53] وفقاً للتفصيل الآتي:

يرى الحنفية ان من العقود ما يجب إضافتها الى الموكل فيكون حكمها – والحقوق التي ترتبها – إلى الموكل، مثل النكاح والخلع وغيرها، فلا يلتزم الوكيل او يطالب المتعاقد معه بشيء منها، ولذلك فالفضولي بعد الإجازة في هذه العقود لا ترجع اليه الحقوق التي تترتب عليها، فتنشأ علاقة مباشرة بين المجيز والمتعاقد مع الفضولي . ^[54]

ومن العقود ما لا يلزم اضافته الى الموكل فيجوز ان يضيفها الوكيل الى نفسه، كالبيع والايجار وغيرها، فاذا اضاف الوكيل العقد الى نفسه رجعت اليه كافة الحقوق، أما اذا اضاف العقد الى الموكل فلا ترجع اليه الحقوق وتنصرف الى الموكل ^[55]

وبناءً عليه فان الفضولي في هذه العقود اذا اضاف العقد الى نفسه واجاز المالك رجعت الحقوق عليه، فيطالب بها المتعاقد معه، وبالمقابل يكون للمتعاقد معه مطالبته بالحقوق والالتزامات الراجعة اليه، فتنشأ علاقة مباشرة بينهما. أما اذا اضاف العقد الى المالك، فان الحقوق ترجع الى المالك المجيز ولا يكون للفضولي او عليه شيء منها ^[56]

ويصرح المالكية بأن الفضولي بالإجازة يصبح وكيلاً وهو الذي يطالب بالثمن والمثمن وله قبضهما، ولذلك فان الفضولي هو الذي ترجع اليه حقوق العقد بوصفه وكيلاً حتى لو اضاف العقد الى موكله، ما لم يصرح بالبراءة ويشترطها فان الحقوق ترجع الى الموكل ^[57]

ويرى الشافعية والحنابلة، ويتفق معهم الامامية ان حقوق العقد تعود الى المالك المجيز، ولذلك فلا يستطع مطالبة الفضولي بأي حق او يرتب عليه اي التزام، وتكون يد الفضولي فيما يتسلمه من المالك او المشتري يد أمانة فان هلك فانه يهلك على المالك ^[58]

وفي القانون المدني العراقي يصبح المالك باجازته للعقد طرفاً فيه بعد ان كان أجنبياً عنه، فتنشأ علاقة مباشرة بينه وبين المشتري، وهذا يعني ان حقوق العقد ترجع الى المجيز، فإذا لم يكن المشتري قد تسلم المبيع فانه يجوز له مطالبة المالك بتسليمه، وكذلك يجوز للمالك مطالبة المشتري بالثمن اذا لم يكن الفضولي قد قبضه ^[59]

ويمكن ان تثار هنا مسألة هلاك المبيع او الثمن في يد الفضولي لاسيما إذا كان الشيء المتصرف فيه مقبوضاً في يده قبل الإجازة قبض ضمان، وبهذا الخصوص فان الفضولي – لما كان بالإجازة – يصبح وكيلاً وتكون يده يد أمانة على العين التي تصرف بها اذا كانت لا تزال في يده او على بدلها عند تسلمه من المتعاقد الآخر، فان هلاك الثمن مثلاً في يده بعد تسلمه من المشتري فانه يهلك أمانة على المالك المجيز ^[60]

وفي القانون المدني العراقي فان الفضولي يصبح وكيلاً بالإجازة وتطبق عليه أحكام الوكالة (م) ١٣٥ ف (۲) ويُعد ما في يد الوكيل امانة فلا يضمن الا اذا تعدى ^[61] ، ولذلك فلو هلك المبيع او الثمن بيد الفضولي بعد الإجازة بدون تعد منه فلا يلزمه الضمان.

ويمكن ان يثار هنا تساؤل حول مدى امكانية الزام المالك المجيز للفضولي بالاستمرار بعمله ؟ ان الإجابة على هذا التساؤل يرتبط بمسالة حصول الفضولي على الأجر لقاء عمله، فإذا كان الفضولي يحصل على أجر من المالك، فانه يلتزم بالاستمرار بعمله الذي بدأه على أساس وجود عقد محله عمل بينه وبين المالك، ولا يحق للفضولي ترك عمله الا اذا كانت هناك مبررات جدية تجيز له فسخ العقد. أما اذا كان الفضولي لا يحصل على أجر، فيجوز له ترك العمل متى ما يشاء بحسن نية، ولا يكون ملزماً بالاستمرار به لأنه متبرع ولا يمكن الزام المتبرع بالاستمرار بعمله ^[62]

ولما كان الفضولي يصبح وكيلاً بالإجازة في القانون المدني العراقي ، فانه يُعد متبرعاً فلا يستحق أجر عن عمله لأن الاصل في الوكيل في القانون العراقي انه متبرع ولا يستحق الأجر إلا اذا

تم الاتفاق عليه، أو لم يتم الاتفاق عليه ولكن كان الوكيل ممن يعمل عادة بأجر فيستحق أجر المثل ^[63]لذلك لا يمكن للمالك المجيز في القانون العراقي ان يلزم الفضولي بالاستمرار بعمله ما دام انه متبرع ولا يحصل على أجر، أما اذا تم الاتفاق على الأجر فان الفضولي يكون ملزماً بالاستمرار بعمله ولا يجوز له ترك العمل الا لأسباب تجيز له ذلك.

ثانياً – أثر الإجازة في العلاقة بين الفضولي والمتعاقد معه :

هذه العلاقة تحكمها حقوق العقد ورجوعها الى الفضولي او الى المجيز، بحسب ما بيناه سابقاً، فاذا رجعت الحقوق للمجيز انقطعت العلاقة بين الفضولي ومن تعاقد معه بالإجازة، وتنشأ علاقة مباشرة بين المجيز والمتعاقد مع الفضولي. أما اذا رجعت هذه الحقوق للفضولي فتنشأ علاقة بين الفضولي والمتعاقد معه، فإذا كان الفضولي بائعاً مثلاً، فله ان يطالب المشتري بتسليم الثمن وتسلم المبيع، وللمشتري مطالبة الفضولي بتسليم المبيع وغير ذلك من الاحكام المترتبة على عقد البيع ^[64] وفي القانون المدني العراقي عرفنا ان المالك بإجازته للعقد يصبح طرفاً بعد ان كان أجنبياً عنه ، لذلك تنشأ علاقة مباشرة بينه وبين من تعاقد معه الفضولي ، لان حقوق العقد سترجع اليه، وهذا

يعني انقطاع العلاقة بين الفضولي ومن تعاقد معه ^[65]

ثالثاً – أثر الإجازة في العلاقة بين المجيز والمتعاقد مع الفضولي :

هذه العلاقة – أيضاً – تحكمها حقوق العقد ورجوعها الى الفضولي او الى المجيز، فإذا رجعت الحقوق الى المجيز نشأت علاقة مباشرة بين المجيز والمتعاقد مع الفضولي فيلتزم كل منهما نحو الآخر ويطالبه بالحقوق، وبالإجازة ينتهي دور الفضولي، أما اذا رجعت الحقوق الى الفضولي نشأت علاقة مباشرة بينه وبين من تعاقد معه، فيلتزم كل منهما نحو الآخر، ويطالبه بالحقوق فلا يستطيع

المالك المجيز مطالبة المتعاقد مع الفضولي بالحقوق إلا بأذن من الفضولي ^[66]

وفي القانون المدني العراقي، لما كانت حقوق العقد تنصرف إلى المجيز بالإجازة، لذلك تنشأ بينه وبين المتعاقد مع الفضولي علاقة مباشرة فيلزم كل منهما نحو الأخر ويستطيع مطالبته بالحقوق.^[67]

الفرع الثاني

أثر إجازة تصرف ناقص الأهلية في العلاقات المرتبطة بالتصرف المجاز

إذا اجاز الولي تصرف الصبي المميز الموقوف نفذ التصرف وعُد كأنه صدر بالاستناد الى أذن سابق، فالإجازة اللاحقة كالأذن السابق كما قدمنا، لذلك فان الصبي يصبح مأذوناً بالتصرف وتطبق عليه أحكام الصبي المأذون فيصبح بمنزلة كامل الأهلية لما تصرف فيه، لان الأذن يزيل الحجر وتنشأ علاقة مباشرة بينه وبين المتعاقد معه حيث يرجع حكم العقد وحقوقه جميعاً اليه ^[68]، وينطبق هذا الكلام كذلك على من هو في حكم الصبي المميز كالسفيه وغيره.

الخاتمة

نخلص من دراستنا لموضوع أن فقهاء الشريعة الأسلامية قد أعتنوا بموضوع الأجازة عناية فائقة لأنظير لها في القوانين المدنية، فقد صاغوا الأحكام المتعلقة بها صياغة فنية دقيقة تبين لنا مدى أستيعاب الفقهاء المسلمين لفكرة الأجازة، فبحثوها من جميع جوانبها بشكل يمكن معه القول بوجود نظرية عامة ومتكاملة للأجازة في الفقه الأسلامي. وهذا دليل على أن الشريعة الأسلامية فيها من القواعد ما يصلح أن يكون نبراساً تستنير به البشرية، وقانوناً عادلاً يحفظ حقوق الأنسان ويحل مشاكلها وينظم شؤونها ويفتح امامها طريق الخير والسلام في كل زمان ومكان، فقد تمسك أجدادنا بها فبلغوا قمة المجد وصاروا خلفاء للأرض، ولذلك ندعو اليوم الى ان يكون بحث رسائل الماجستير والدكتوراة في جميع فروع القانون بطريقة المقارنة بين الفقه الأسلامي والقانون. كما أننا نأمل اليوم أن تصبح الشريعة الأسلامية هي المصدر الرئيس للتشريع في بلدنا العزيز.

وفي ضوء دراستنا خلصنا الى ان الاجازة هي تصرف شرعي وقانوني يتضمن الرضا بالتصرف المجاز وبآثاره لجعله نافذاً أذا لم يكن نافذ، أو لتثبيت آثاره إذا كانت قد ترتبت وأزالة المخاطر التي تهدده لكي يبقى ويستقر بشكل نهائي، وقد أستخلصنا من هذا التعريف جملة من الخصائص للإجازة، فوجدنا أن الإجازة هي تصرف قانوني أنفرادي يتضمن رضا بتصرف سابق، كما أنها تتضمن أسقاطاً لحق وأزالة لمانع، فهي تسقط حق المجيز في الاعتراض على التصرف وطلب فسخه أو أبطاله، وهذا ما يترتب عليه زوال المانع الذي كان يمنع نفاذ التصرف أو يمنع من بقائه وأستقراره، ولذلك تُعد الإجازة وسيلة من وسائل أستقرار التصرفات. وقد تبين لنا أن الأسباب التي دفعت الشرع والقانون لتشريع الإجازة تكمن في رغبة

كل منهما في عدم تقرير بطلان التصرف أبتداءً، لأن مصلحة الشخص المقصود بالحماية قد تكون مع بقاء التصرف، فلا يستطيع أجراء التصرف من جديد لأن هذا الأجراء معقد ومكلف ولذلك شرعت الإجازة للتسهيل عليه.

وقد ميزنا الإجازة عما يشتبه بها من أوضاع قانونية، فميزناها عن الأذن والأقرار وعمل العقد من جديد، وتوصلنا الى أنه لا مجال للخلط بين الإجازة وهذه الأوضاع القانونية، نظراً لوجود فروقات عدة بين الإجازة وبين هذه الأوضاع القانونية والتي قمنا بتثبيتها في محلها.

وفيما يتعلق بعناصر الإجازة فقد وجدنا أن للإجازة أربعة عناصر تتمثل بالمجاز تصرفه والمجيز والصيغة والمحل. ووجدنا ان المجاز تصرفه هو كل من يباشر تصرفاً بدون ولاية عليه، سواء كانت الولاية على نوع التصرف أم محله، كالفضولي، والنائب المتجاوز لحدود النيابة، كما وجدنا ان هنالك ثمة شروط يجب توفرها فيه إذ يشترط في المجاز تصرفه أن يكون ممن ينعقد تصرفه وذلك بأمتلاكه الأهلية اللأزمة لمباشرة التصرفات وخلو أرادته من العيوب، وكذلك يشترط فيه بقاءه حياً لحين صدور الأجازة .

وما يتعلق بالمجيز وجدنا أنه من يملك الإجازة أو يملك القدرة على أمضاء التصرف أو نفاذه بحكم الشرع والقانون، وهو بذلك لايتمثل بشخص واحد، بل أن أشخاص عدة لهم الحق في الإجازة، وهم يختلفون بأختلاف التصرف الذي تلحقه الإجازة، واختلاف الأنظمة محل الدراسة.

وقد بحثنا مسألة وراثة الحق في الإجازة، فوجدنا خلافاً في الفقه الإسلامي حول ذلك، فبعضهم يرى أمكانية أنتقال الحق في الإجازة الى الورثة، بينما يرى بعضهم الأخر عدم أمكانية ذلك ويشترط لصحة الإجازة قيام المالك فأذا مات المالك قبل الإجازة بطل التصرف، فلا يصح أن يكون محلاً للإجازة من الورثة.

وعرفنا إن القانون يتجه نحو توريث الحق في الإجازة سواء اجازة العقد الموقوف في القانون العراقي أم إجازة العقد القابل للإبطال في القانون المصري، وذلك على الرغم من عدم تصريح المشرع العراقي والمصري بذلك. وعلى العكس من ذلك وجدنا أن إجازة العقد المقترن بخيار لا تنتقل الى الوارث في القانون العراقي، لأن الخيار يسقط بموت من له الخيار فلا ينتقل الى الورثة.

أما عن شروط المجيز فقد وجدنا أن هناك شروط عدة يجب توفرها في المجيز، فالمجيز يجب أن يكون أهلاً لإجازة التصرف وهو يكون كذلك متى ما كان أهلاً لمباشرة التصرف الذي إجازة، كذلك يجب أن تكون أرادة المجيز خالية من عيوب الأرادة ولا سيما عيب الأكراه وقد بحثنا ذلك وعرفنا أن حكم الإجازة التي تصدر تحت تأثير الأكراه في الفقه الأسلامي مختلف فيها فبعضهم يرى أنها باطلة، بينما يرى بعضهم الأخر أنها فاسدة، ويعدها بعضهم موقوفة. وقد أعتبرها القانون العراقي موقوفة، بينما أعتبرها القانون المصري قابلة للأبطال.

كذلك يشترط في المجيز أن يكون عالماً بالتصرف المجاز ومحله، ولم نجد في القانون العراقي ما يفيد أشتراط هذا الشرط، الأ أنه ليس هنالك ما يمنع من الأخذ به عن الفقه الأسلامي، بينما وجدنا أن القانون المصري يشترط علم المجيز بسبب قابلية العقد للأبطال، كما يشترط بعض الفقهاء بقاء المجيز حياً لحين صدور الإجازة، بينما لم يشترط القانون العراقي ذلك. ويشترط في المجيز ايضاً أن يكون موجوداً عند صدور التصرف الذي يراد إجازته، أي بمعنى أن يكون للتصرف مجيز عند صدوره وألا وقع باطلاً، ولا تلحقة الإجازة بعد ذلك، وهذا الشرط قد أشترطه المشرع العراقي كذلك في المادة ( 136 ف 1).

وفيما يخص صيغة الإجازة فقد وجدنا وسائل عدة يمكن من خلالها التعبير عن هذه الصيغة، سواء باللفظ أو الفعل أو الكتابة أو الأشارة أو حتى السكوت، وهي في كل ذلك قد يعبر عنها بشكل صريح أو ضمني، ووجدنا أن الإجازة هي تعبير غير واجب الأعلام، ولذلك يترتب عليها أثرها بمجرد صدورها بأستثناء بعض الحالات التي تكون فيها الإجازة واجبة الأعلام، فلا تنتج أثرها الأ عند تحقق العلم بها. ولا يجوز الرجوع عن الإجازة لأنها تتضمن أسقاط للحق والساقط لايمكن أن يعود، وبخصوص تعليق الإجازة أو أضافتها، وجدنا أن هذه المسألة ترتبط بالتصرف المجاز، فأذا كان هذا التصرف يقبل التعليق والأضافة، فأن إجازته يجوز تعليقها أو أضافتها، أما أذا كان هذا التصرف لا يقبلهما، فأن إجازته هي الأخرى لا تقبلهما، بينما في القانون خلصنا الى عدم وجود ما يمنع من تعليق الأجازة أو أضافتها.

اما ما يتعلق بوقت الإجازة فقد وجدنا أن الفقه الأسلامي يختلف في ذلك فيذهب بعضهم الى أطلاق وقت الإجازة، فلا يحددون مدة لها، وأشترط بعضهم الأخر أن تكون الإجازة فورية، وتوصلنا الى أن الراجح هو تحديد مدة ينبغي خلالها أن تصدر الإجازة وهذا هو الحل لعدم بقاء التصرف غير مستقر لمدة طويلة، وقد أخذ به القانون المدني العراقي.

وعن أثبات الإجازة رأينا أن عبء أثبات الإجازة يقع على عاتق من يدعيها، وهذا المدعي قد يكون المجيز، كما يمكن أن يكون غيره، ويمكن أثبات الإجازة بكافة طرق الأثبات بما في ذلك الشهود والقرائن وتوجيه اليمين الحاسمه.

قائمة المراجع

أ- القران الكريم

ب- كتب الحديث

1- أبو عبد الله محمد بن يزيد أبن ماجة، سنن أبن ماجة، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي جـ 2 (دار الريان للتراث، بيروت، بلا سنة).

2 – ابي داوود السجستاني، سنن ابي داود، جـ 3 (دار أحياء التراث العربي، بلا سنة).

3 – علي بن عمر الدار قطني، سنن الدار قطني، تحقيق عبد الله هاشم، جـ 3 (دار المحاسن للطباعة، القاهرة، 1966).

جـ – كتب اللغة

1– أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم أبن منظور، لسان العرب، جـ 5 (دار صادر للطباعة والنشر، بيروت، 1388 هـ – 1968 م).

2 – الجوهري، الصحاح في اللغة والعلوم، تقديم العلامة عبد الله العلايلي، جـ 1 (ط 1، دار الحضارة العربية، 1974).

3- مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروزأبادي، القاموس المحيط، جـ 3 (طـ 2، مؤسسة الرسالة، بيروت، 407 هـ – 1987 م).

4 – محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي، مختار الصحاح (دار الرسالة، الكويت، 1983).

5 – محمد بن أحمد الفيومي، المصباح المنير، جـ 1 (مطبعة مصطفى الحلبي، مصر، بلا سنة) .

د – كتب القانون :

1- د. أبراهيم دسوقي أبو الليل، نظرية الألتزام، جـ 3 في العقد والأرادة المنفردة (ط 2، مؤسسة دار الكتب، الكويت، 1998 م).

2 – د. أحمد أبراهيم، أحكام التصرف عن الغير بطريقة النيابة (مطبعة العلوم، القاهرة، 1940م) .

3 – د. أحمد حشمت أبو ستيت، نظرية الألتزام في القانون المدني، جـ 1 في مصادر الألتزام (ط 2، مطبعة مصر، القاهرة، 1954 م).

4 – د. أحمد سعد الدين شريف، شرح القانون المدني العراقي، نظرية الألتزام، جـ 1، في مصادر الألتزام (مطبعة العاني، بغداد، 1955 م).

5 – د. أحمد شوقي عبد الرحمن، أجازة العقد القابل للأبطال (المطبعة العربية الحديثة، القاهرة، 1983 م).

6 – د. أسماعيل غانم، النظرية العامة للألتزام، جـ 1 في مصادر الألتزام (مكتبة عبد الله وهبة، مصر، 1966).

7 – د. توفيق حسن فرج، نظرية الأستغلال في القانون المدني المصري (منشأة المعارف، الأسكندرية، 1966).

8 – توفيق حسن فرج، النظرية العامة للألتزام، جـ 1 في مصادر الألتزام (ط 2، القاهرة، 1980).

9 – د. جعفر الفضلي، الوجيز في العقود المدنية (دار الكتب للطباعة، الموصل، 1989 م).

10 – د. جميل الشرقاوي، النظرية العامة للألتزام، الكتاب الأول في المصادر (دار النهضة العربية، القاهرة، بلا).

11- د. حسن الذنون و محمد سعيد الرحو، الوجيز في النظرية العامة للألتزام، جـ 1، مصادرالألتزام (ط 1، دار وائل للنشر، 2002 م).

12 – حسن الفكهاني وعبد المنعم الحسني، الموسوعة الذهبية للقواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض المصرية، جـ 4 الأصدار المدني (الدار العربية للمسوعات 1982 م).

13 – زهير الزبيدي، الغبن والأستغلال في الشريعة الأسلامية والقوانين الوضعية (ط 1، مطبعة دار السلام، بغداد، 1974).

14 – د. سعيد عبد الكريم مبارك، عقد البيع، بغداد، 1993 م .

15 – سلمان بيات، القضاء المدني العراقي، جـ 1، بغداد، 1962 .

16 – د. سليمان مرقس، شرح القانون المدني، جـ 1 في مصادر الألتزام (المطبعة العالمية، القاهرة، 1964).

17 – شامل رشيد الشيخلي، عوارض الأهلية بين الشريعة والقانون (ط 1، مطبعة العاني، بغداد، 1974).

18 – د. شمس الدين الوكيل، الموجز في المد خل لدراسة القانون (ط 1، منشأة المعارف، الأسكندرية، 1965 م).

19 – د. صلاح الدين الناهي، الوجيز في الحقوق العينية الآصلية، جـ 1 (شركة الطبع والنشر الأهلية، بغداد، 1961).

20 – د. صلاح الدين الناهي، الوجيز في النظرية العامة للألتزامات، بغداد، 1950 م .

21 – د. صلاح الدين الناهي، محاضرات في القانون المدني، الكسب دون سبب والفضالة كمصدين للألتزام (معهد الدراسات العربية، 1958 م).

22 – صلاح الدين محمد شوشاري، نظرية العقد الموقوف في القانون المدني، دراسة موازنة بالفقه الأسلامي (ط 1، الدار العلمية للنشر والتوزيع، عمان، 2001 م).

23 – د. عباس الصراف، شرح عقد البيع في القانون المدني الكويتي (ط 1، دار البحوث العلمية، الكويت، 1975).

24 – د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للألتزام، جـ 2 في مصادر الألتزام (مطبعة نهضة مصر، القاهرة، 1954 م).

25 – د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، نظرية العقد، القاهرة، 1934 م).

26 – د. عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في القانون المدني، جـ 1 في مصادر الألتزام (دار النشر للجامعات المصرية، القاهرة، 1952 م).

27 – د. عبد الرزاق حسن فرج، الأجازة في التصرفات القانونية، دراسة مقارنة في القانون المدني والشريعة الأسلامية (مطبعة الفجر الجديد، القاهرة، 1403 هـ – 1983 م).

28 – عبد العزيز السهيل، أحكام القضاء العراقي، جـ 1، بغداد، 1962 .

29 – د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والأرادة المنفردة، دراسة معمقة ومقارنة بالفقه الأسلامي (مطبعة نهضة مصر، القاهرة، 1984).

30 – د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في القانون المدني، مصادر الألتزام (ط 5، مطبعة نديم، بغداد، 1974 م).

31 – د. عبد المجيد الحكيم، ومحمد طه البشير و عبد الباقي البكري، شرح القانون المدني، جـ 1، في مصادر الألتزام (مطابع مؤسسة الكتاب، الموصل، 1980).

32 – د. عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الألتزام (مصر، 1964).

33 – د. عبد المنعم فرج الصدة، نظرية العقد في قوانين البلاد العربية، جـ 2 (مطبعة مصطفى الحلبي وأولادة، مصر، 1959).

34 – د. عمر السيد مؤمن، الأكراه المفسد للرضا (دار النهضة العربية، القاهرة، 1998 م).

35 – د. عمر السيد مؤمن، التغرير مع الغبن كعيبين في الرضا (دار النهضة العربية، القاهرة، 1997 م).

36 – د. غني حسون طه، الوجيز في النظرية العامة للألتزام، الكتاب الأول في مصادر الألتزام (مطبعة المعارف، بغداد، 1971).

37 – د. غني حسون طه، الوجيز في العقود المسماة، جـ 1، عقد البيع، مطبعة المعارف، بغداد، 1970 م).

38 – د. فتحي عبد الرحيم عبد الله، دروس في مقدمة العلوم القانونية، نظرية الحق (مكتبة الجلاء الجديد، المنصورة، 1978 م).

39 – فريد فتيان، التعبير عن الأرادة (معهد البحوث والدراسات، بغداد، 1985 م).

40 – د. كمال ثروت الونداوي، شرح أحكام عقد البيع (ط 1، مطبعة دار السلام، بغداد، 1973).

41 – د. لاشين محمد الغياتي، بيع ملك الغير في القانون المدني والفقه الأسلامي (ط 1، منشورات، جامعة طنطا، مصر، 1986 م).

42 – د. مأمون الكزبري، نظرية الألتزامات في ضوء قانون الألتزامات والعقود المغربي، جـ 1 في مصادر الألتزام (بيروت، 1968 م).

43 – د. محمد جبر الألفي، الفضالة، دراسة موازنة في الفقه الأسلامي وقوانين بلدان الشرق الأوسط (ط 1، مطبعة دار الثقافة، الأردن، 1999 م).

44 – محمد طه البشير وغني حسون طه، الحقوق العينية الأصلية، جـ 1 (وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد، 1982 م).

45 – د. محمد كامل مرسي، شرح القانون المدني، جـ 1 (المطبعة العالمية، مصر، 1954).

46 – محمد لبيب شنب، موجز في مصادر الألتزام، المصادر الأرادية، العقد والأرادة المنفردة (دار النهضة، بيروت، 1970 م).

47 – د. مصطفى الجمال وجلال العدوي، أصول المعاملات (مؤسسة الثقافة الجامعية، الأسكندرية، بلا سنة).

هـ – القوانين والمجاميع القانونية:

1 – القانون المدني العراقي 40 لسنة 1951 م .

2- القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948 م .

3- القانون المدني الأردني رقم 43 لسنة 1976 م .

4 – قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 .

5- مجلة الأحكام العدلية .

6 – مرشد الحيران .

الهوامش:

1. أنظر الجوهري، الصحاح في اللغة والعلوم، تقديم العلامة عبد الله العلايلي، (۱) ، دار الحضارة العربية، بيروت، ١٩٧٤( ٢٢١/١ ↑

2. وهذا المعنى للإجازة كثيراً ما يستعمله فقهاء الشريعة الإسلامية، أنظر الموسوعة الفقهية الكويتية، صادرة عن وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية (ط)، الكويت، ١٩٨٤) ۳۰۳/۱ ↑

3. أنظر أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم ابن منظور، لسان العرب دار صادر للطباعة والنشر، بيروت، ١٣٨٨ هـ ١٩٦٨م) ۳۲٧/٥ فقد جاء فيه بخصوص دلالة الإجازة على معنى الانفاذ والإمضاء: “وأجاز رأيه وجوزه: أنفذه وفي حديث القيامة والحساب أني لا أجيز اليوم على نفسي شاهداً إلا مني أي لا أنفذ ولا أمضي. ومن أجاز أمره يجيزه إذا أمضاه وجعله جائزاً). ↑

4. والفضولي هو من يتصرف بحق الغيردون إذن شرعي (م/ ۱۱۲) من مجلة الأحكام العدلية) والقائلين بصحة تصرف الفضولي ووقفه هم الحنفية والإمامية والمالكية والحنابلة، بينما خالف في ذلك الشافعية وغيرهم على تفصيل سيأتي بيانه لاحقاً ضمن هذا البحث. أنظر الإمام علاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع (۲)، دار الكتب العلمية، بيروت، (۱۹۸۶) ١٤٨/٥ ، العلامة أبي عبد الله محمد الخرشي، شرح الخرشي على مختصر سيدي خليل دار صادر، بيروت، بلا سنة ٣٢/٤ ، محمد زيد الأبياني، شرح مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان (۲) ، مطبعة المعارف، بغداد، ۱۳۷۵ هـ ١٩٥٥م) ١٧١/١. ↑

5. أنظر : د. عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي معهد البحوث والدراسات العربية، القاهرة، ١٩٦٧) ١٨١/٤ ، محمد زيد الأبياني، شرح مرشد الحيران ۱۲۹/۱ ↑

6. الكاساني، بدائع الصنائع ٢٦٤/٥ حيث جاء فيه: “وأما بيان ما يسقط به خياره ويلزم البيع نوعان في الأصل أحدهما اختياري والآخر ضروري أما الاختياري فالإجازة …” ينظر أيضاً موسوعة جمال عبد الناصر الفقهية، المجلس الأعلى للشؤون الإسلامية (مصر، بلا) ۳۳۰/۲ ↑

7. كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي المعروف بابن الهمام، فتح القدير (ط)، مطبعة بولاق، مصر، ١٣١٦هـ) ٣١١/٥ ↑

8. العلامة شمس الدين أحمد بن قودر المعروف بقاضي زاده أفندي، نتائج الأفكار في كشف الرموز والأسرار تكملة

   فتح القدير ) مطبعة بولاق، مصر، ١٣١٦هـ ) ٣١١/٥. ↑

9. الإمام عبد الله بن المحمود بن مودود الموصلي الحنفي، الاختيار لتعليل المختار، علق عليه الشيخ محمود أبو دقيقة مطبعة مصطفى الحلبي، مصر، بلا سنة ١٨/٢. ↑

10. أنظر : د. عبد الرزاق حسن فرج، نظرية العقد الموقوف في الفقه الإسلامي، دراسة مقارنة بالقانون المدني ( المطبعة العالمية، القاهرة، ١٩٦٩م)، ص ٢٠٢. ↑

11. ويلاحظ أن هذا التعريف للإجازة يقتصر على نطاق عملها في إطار تصرف المكره عند الحنفية الذي يمكن أن تلحقه الإجازة عندهم سواء وصف هذا التصرف بأنه فاسد، وهذا ما ذهب إليه معظم فقهاء الحنفية، أم وصف بأنه موقوف، وهذا ما ذهب إليه الإمام زفر. أنظر د. محمد سعود المعيني، الإكراه في التصرفات الشرعية، بحث مقارن بين الفقه الإسلامي والقانون الوضعي (ط)، مطبعة الزهراء الحديثة، الموصل، ١٤٠٥هـ ١٩٨٥م)، ص ٢٦٢. ↑

12. د. لاشين محمد الغياتي، بيع ملك الغير في القانون المدني والفقه الإسلامي (ط) ، منشورات جامعة طنطا، مصر، .١٩٨٦م)، ص148 ↑

13. نظم المشرع العراقي العقد الموقوف في المواد (١٣٤ – ١٣٦) ، حيث تناولت المادة (١٣٤) حالة وقف العقد بسبب نقص الأهلية أو عيوب الإرادة، وبينت المادة (۱۳۵) عقد الفضولي، بينما تناولت المادة (١٣٦) الإجازة مبينة كيفية التعبير عنها وشروطها وصاحب الحق فيها ومدة استعمالها. ↑

14. أنظر المادة (۹۷) ف ۱) مدني عراقي) والتي تنص على …. أما التصرفات الدائرة في ذاتها بين النفع والضرر فتنعقد موقوفه على إجازة الولي …… ↑

15. أنظر المادة (۱۰۷) مدني عراقي) والتي تنص على المعتوه في حكم الصغير المميز). ↑

16. أنظر المادة (۱۰۹) مدني عراقي) والتي تنص على السفيه المحجور هو في المعاملات كالصغير المميز) المادة ( ۱۱۰) مدني عراقي والتي تنص على ذو الغفلة حكمه حكم السفيه). ↑

17. أنظر المادة (١٣٤ ف /١) مدني عراقي التي جاء فيها: إذا أنعقد العقد موقوفاً لحجر أو إكراه أو غلط أو تغرير جاز للعاقد ان ينقض العقد بعد زوال الحجر أو ارتفاع الإكراه أو تبين الغلط أو انكشاف التغرير كما أن له أن ↑

18. أنظر المادة (١٣٥ ف ۱ مدني عراقي) والتي جاء فيها: من تصرف في ملك غيره بدون أذنه انعقد تصرفه موقوفاً على إجازة المالك). ↑

19. أنظر المادة ( ٥١٠) مدني عراقي، د. سعيد عبد الكريم مبارك، عقد البيع (بغداد، ۱۹۹۳م)، ص ٥٠ و ٥٣. ٢٠ ↑

20. ونقول في القانون المدني المصري لأن القانون المدني العراقي لم يأخذ بفكرة العقد القابل للإبطال الغربية الأصل وفضل عليها الأخذ بفكرة العقد الموقوف عن الفقه الإسلامي.. ↑

21. ويسمى هذا العقد كذلك بالعقد الباطل بطلاناً نسبياً، ويكون العقد قابلاً للإبطال متى ما أكتمل وجوده وتوفرت أركانه وشروطها ولكن أختل فيه شرطاً من شروط صحة ركن الرضا وذلك بصدور العقد من ناقص الأهلية أو معيب الإرادة بالإكراه أو الغلط أو التدليس أو الاستغلال أنظر د. السنهوري، نظرية العقد (القاهرة، ١٩٣٤) ص ٦١٠ ، د. سليمان مرقس، شرح القانون المدني، جـا ، في مصادر الالتزام المطبعة العالمية، القاهرة، ١٩٦٤)، ص ۲۰۲. ↑

22. وقد نص المشرع المصري على ذلك في المادة (۱۳۹) مدني مصري والتي تنص على : (1. يزول حق إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية ↑

23. د. عبد الرزاق حسن فرج، الإجازة في التصرفات القانونية، دراسة مقارنة في القانون المدني والشريعة الإسلامية (مطبعة الفجر الجديد، القاهرة، ١٤٠٣ هـ – ١٩٨٣م)، ص ٧. ↑

24. د. غني حسون طه الوجيز في النظرية العامة للالتزام الكتاب الأول في مصادر الالتزام (مطبعة المعارف، بغداد، ۱۹۷۱م) ص ۳۰۷. ↑

25. د. محمد جبر الألفي الفضالة، دراسة موازنة في الفقه الإسلامي وقوانين بلدان الشرق الأوسط (۱، مطبعة دار الثقافة، الأردن، ۱۹۹۹م) ص ۹۵ ↑

26. د. سليمان مرقس، شرح القانون المدني مصدر سابق)، ج۱، ص۱۸۸. ↑

27. د. إسماعيل غانم، النظرية العامة للالتزام، جـا ، في مصادر الالتزام مكتبة عبد الله وهبه، مصر، ١٩٦٦م) ص ۲۸۳. ↑

28. د. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام، ج ۲، في مصادر الالتزام مطبعة نهضة مصر، القاهرة، .١٩٥٤م)، ص ↑

29. أنظر ابن الهمام، فتح القدير ۳۱۱/٥ ، د. عبد الرزاق حسن فرج، نظرية العقد الموقوف (مصدر سابق)، ص ۲۰۲. ↑

30. أنظر في كون الإجازة تصرف قانوني وما قد يترتب على ذلك د. سليمان مرقس مصادر الالتزامات (مصدر سابق ص ۲۰٤ ، د. السنهوري، الوسيط، جـا في مصادر الالتزام دار النشر للجامعات المصرية، القاهرة ١٩٥٢م)، ص ۵۱۷ ، د. اسماعيل غانم، مصادر الالتزام مصدر سابق، ص ۲۸۳؛ د. احمد شوقي عبد الرحمن إجازة العقد القابل للإبطال المطبعة العربية الحديثة، القاهرة، ۱۹۸۳م) ص ۹. ↑

31. وهذا ما قررته ايضاً محكمة النقض المصرية في قرار صادر لها في فبراير ۱۹۵۱ والذي جاء فيه: والاجازة تصرف قانوني يتضمن اسقاطاً لحق فلا يمكلها من كان ناقص الاهلية ” مجموعة احكام النقض المدنية، السنة الثانية، ص ۲۸۹ ، نقلاً عن د. محمد كامل مرسي، شرح القانون المدني، جـا المطبعة العالمية، مصر، ١٩٥٤م)، ص ٥٤٢. ↑

32. أنظر في الفقه الإسلامي د. عبد الرزاق حسن فرج، العقد الموقوف، ص ۲۰۳ ، حيث جاء فيه ” والاجازة في الفقه الاسلامي تعتبر تصرفاً انفراداياً وليس تصرفاً تبادلياً او من الجانبين ..” أنظر كذلك الاستاذ محمد زكريا البرديسي، التصرف الاسقاطي، بحث منشور في مجلة إدارة قضايا الحكومة العدد 3 السنة ١٢، ١٩٦٨) ص ٥٧١ والذي جاء فيه ” الاجازة هي التصرف الانفرداي في العقد بالابقاء ” أما في القانون فقد اجمع الفقه على ان الاجازة تصرف قانوني يتم بارادة منفردة، انظر د. حسن علي الذنون، مصادر الالتزام (مصدر سابق)، ص ۲۸۳، د. السنهوري الوسيط، ج۱، ص ٥١٦ ، د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والإرادة المنفردة، دراسة معمقة ومقارنة بالفقه الإسلامي مطبعة نهضة مصر ، القاهرة، ١٩٨٤) ص ٤٧٤ ، وفي الفقه الفرنسي انظر:

    Couturier، La Confirmation des Actes Nuls (هذه، باريس، 1969) ن. 16، ص 13.

    وهذا هو أيضاً موقف القضاء فقد جاء في حكم صادر عن محكمة تمييز الكويت في ١٩٧٦/٣/٣١ ما يلي: ” العقد القابل للإبطال يكون شأنه قبل الحكم ببطلانه كشأن العقد الصحيح، فيتوفر له في هذه المرحلة، وجود قانوني كامل وتنتج عنه كافة الآثار القانونية التي تترتب عليه لو نشا صحيحاً منذ البداية، واذا ما لحقت الاجازة ذلك العقد، طهرته من شائبه الابطال العالقة به وانقلب بذاته الى عقد صحيح على وجه بات، ولا وجه للقول بضرورة انشاء عقد جديد في هذه الصورة، بما يتطلبه من ايجاب وقبول جديدين فيما بين الطرفين، ذلك لأن الاجازة عمل قانوني من جانب واحد، هو المجيز .. ” نقلاً عن د. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد، المصدر السابق، ص ٤٧٤ هامش رقم (۳). ↑

33. ومع ذلك هناك من يرى من الفقه ان الاجازة تعد تصرفاً قانونياً بمقتضاه يزيل العاقد العيب الذي شاب العقد وهذا ما يتطلب وجوب توفر رضا طرفي العلاقة العقدية لذلك فان الرضا بالعقد الاصلي يتضمن رضا الطرفين بالاجازة، على الرغم من صدورها من أحدهما، انظر في هذا الرأي د. جميل الشرقاوي، نظرية بطلان التصرف القانوني في القانون المدني المصري، رسالة دكتوراه (مطبعة جامعة القاهرة، (١٩٥٣)، ص ٣٨٦. وفي الفقه الفرنسي 18 .Couturier, Op. Cit., N . ١٥ ونرى عدم إمكانية التسليم بهذا الرأي إذ انه يتعارض مع الطبيعة القانونية للإجازة بكونها تصرفاً قانونياً انفرادياً باتفاق فقهاء القانون وبالتالي لا يمكن ان تقوم الاجازة على أساس اتفاق ورضا طرفي العقد بها، فقد يحصل الاتفاق على اجازة العقد، فلا يعد هذا الاتفاق هو الاجازة بل ينشى التزاماً بالإجازة بحيث تعد الاجازة أثراً للاتفاق وتبقى تصرفاً انفرادياً مستقلاً عنه لتفاصيل أكثر حول هذا الرأي والرد عليه انظر، د. أحمد شوقي عبد الرحمن، إجازة العقد القابل للإبطال مصدر سابق)، ص ٦، وما بعدها. ↑

34. د. عبد الحي حجازي، مصادر الالتزام، ص ۳۲۱ ، السنهوري، الوسيط، ج۱، ص ٥١٦. ↑

35. أنظر الشيخ مرتضى بن محمد أمين الانصاري، المكاسب (۲) ، مطبعة اطلاعات تبریز ، ایران، ١٣٧٥ هـ) ص ۱۳۲ ، حيث جاء فيه: ” الإجازة رضا بمضمون العقد ” د. عبد الرزاق حسن فرج، العقد الموقوف ص ۲۰۳ حيث جاء فيه: ” الاجازة هي الرضا بالتصرف بعد وقوعه “” ، د. محمد سعود المعيني، الإكراه وأثره في التصرفات مصدر سابق، ص ٢٦٢. ↑

36. في القانون أنظر د. مأمون الكزبري، نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي، جا، في مصادر الالتزام بيروت، (١٩٦٨) ص ٢٦٨. ↑

37. أنظر د. السنهوري، الوسيط، ج۱، ص ۵۱۸ ، محمد زكريا البرديسي، التصرف الاسقاطي ص ٥٧٢، حيث جاء فيه: ” فإذا أجيز العقد الموقوف من صاحب الحق في إجازته كانت هذه الإجازة إسقاطاً لحق الفسخ فليس له بعد ذلك ان يفسخ العقد او ان يتمسك بهذا الحق لأن اجازته اسقطت هذا الحق والساقط لا يعود ” . ↑

38. أنظر د. محمد جبر الالفي عوامل الاستقرار للعقد القابل للإبطال، بحث منشور في مجلة الحقوق تصدرها كلية الحقوق، جامعة الكويت العدد الأول السنة التاسعة، (١٩٨٥) ص ۲۸. ↑

39. والأصل في الفقه الاسلامي اتصال الحكم بسببه ولكن احياناً قد يتراخى الحكم عن سببه فيتوقف نفاذ التصرف فلا تترتب آثاره عليه الا بالاجازة، انظر فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي، تبين الحقائق شرح كنز الدقائق (ط) ، المطبعة الاميرية، مصر، ١٣١٤ هـ ٤/ ۱۰۷ حيث جاء فيه: ” والأصل في الأسباب المطلقة ان تعمل في حق الحكم بلا تراخ، والتراخي انما ثبت هنا ضرورة لدفع الضرر ولا ضرر في توقف الملك ونعني بتوقف الملك انه موجود في حق الاحكام التي يتضرر المالك بها ” أنظر أيضاً ابن الهمام، فتح القدير ٣١٦/٥، محمد زكي عبد البر، العقد الموقوف في الفقه الاسلامي، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد المصرية العدد الأول والثاني السنة ٢٥ ، ١٩٥٥) ص ٤٨ . ↑

40. ومن الجدير بالذكر ان المشرع المصري قد قرر دعوى الإبطال في إطار العقد القابل للإبطال لحماية المتعاقد الذي شاب أرادته عيب من عيوب الإرادة كالأكراه والغلط والتدليس والاستغلال، وقررها كذلك لحماية ناقص الاهلية كالصبي المميز في التصرفات الدائرة بين النفع والضرر، ولكن الحق في التمسك بالابطال يزول بالاجازة وذلك متى ما انتفت الحكمة من تشريع دعوى الابطال وظهر أن مصلحة الشخص المقصود بالحماية يقتضي بقاء العقد. أنظر د. عبد المنعم فرج الصدة، مصادر الالتزام مصر ، ١٩٦٤)، ص ۲۰۲. ↑

41. أنظر د. عبد الرزاق حسن فرج، نظرية العقد الموقوف، ص ۱۰۷ ، د. محمد زكي عبد البر، العقد الموقوف في الفقه الاسلامي مصدر سابق، ص ٤٨. ↑

42. الكاساني، البدائع ٢٠٨/٤. ↑

43. أبن الهمام، فتح الغدير ٥٥/٧ ↑

44. الكاساني، البدائع ۱۷۱/۷. ↑

45. أنظر عبد الرحمن العلام، تصرفات الفضولي القانونية (مصدر سابق)، ص ١٦. ↑

46. الكاساني، البدائع ٢٦٤/٥. ↑

47. أنظر الانصاري، المكاسب ص ۱۳۲ ، عبد الهادي الحكيم، عقد الفضولي ص ۱۷۳. ↑

48. أنظر د. محمد جبر الالفي الفضالة (مصدر) (سابق) ص ۱۱۱ ، د. عبد الرزاق حسن فرج، الإجازة في التصرفات

    القانونية (مصدر سابق) ص ۱۳۷. ↑

49. انظر الخرشي، شرح الخرشي ٣١/٤ ، د. محمد جبر الالفي، الفضالة، ص ۱۱۲. ↑

50. انظر الكاساني، البدائع ٢٣٧/٢. ↑

51. انظر ابن قاضي سماونه، جامع الفصوليين، ۲۳۱/۱ ، والمواد (۱۳۵) ف ۱، ۹۲۸) مدني عراقي. ↑

52. ابن قاضي سماونه، جامع الفصوليين، ۲۳۱/۱. ↑

53. ويقصد بحقوق العقد ما يرتبه العقد من التزامات و مطالبات تؤكد حكمه فاذا كان العقد بيعاً كان من حقوقه الألتزام بتسليم المبيع وتسلمه وكذلك الثمن والالتزام بضمان العيوب الخفية والاستحقاق وغيرها. انظر علي الخفيف، أحكام المعاملات الشرعية ( ط ) ، دار الفكر العربي ، بيروت ، بلا ) ص ۲۸۲ ↑

54. أنظر أبن الهمام، فتح القدير: ٥٥/٧. ↑

55. الأستاذ علي الخفيف، أحكام المعاملات الشرعية المصدر السابق)، ص ٢٨٣-٢٨٤. ↑

56. الكاساني، البدائع: ٢٣٣/٢. ↑

57. حاشية الدسوقي: ۱۲/۳ ، د. محمد جبر الألفي، الفضالة، مصدر سابق، ص ١١٥. ↑

58. أنظر د. محمد جبر الالفي الفضالة (مصدر سابق)، ص ١١٥. ↑

59. عبد الرحمن العلام، تصرفات الفضولي القانونية ص ١٦ ، والمادة (۹٤٢) مدني عراقي) والتي تنص على: ” حقوق العقد تعود الى العاقد فاذا تعاقد الوكيل مع الغير باسم الموكل وفي حدود الوكالة فان العقد يقع للموكل وتعود كل حقوقه اليه ” . ↑

60. انظر الكاساني ، البدائع : ١٥١/٥ ، ابن قاضي سماونة، جامع الفصولين: ۲۳۰/۱. ↑

61. انظر المادة (۹۳۵) مدني عراقي) والتي تنص على: ” المال الذي قبضه الوكيل لحساب موكله يكون أمانة في يده

    فاذا تلف بدون تعد لم يلزمه الضمان …. ” ↑

62. أنظر المادة (۹٤٠) مدني عراقي) والتي تنص على: ” 1 . إذا اشترطت الاجرة في الوكالة وأوفى الوكيل العمل يستحقها وان لم تشترط فان كان الوكيل ممن يعمل بأجرة فله أجر المثل والا كان متبرعاً “. ↑

63. انظر د. محمد جبر الالفي، الفضالة، ص ١١٦. ↑

64. انظر عبد الرحمن العلام، تصرفات الفضولي، ص ١٦ ↑

65. أنظر د. محمد جبر الالفي الفضالة، مصدر سابق)، ص ١١٦. ↑

66. انظر المادة (۹٤٢) مدني عراقي عبد الرحمن العلام، تصرفات الفضولي، ص ١٦. ↑

67. أنظر د. محمد جبر الالفي الفضالة (مصدر سابق)، ص ١١٦. ↑

68. أنظر د. عبد الرزاق حسن فرج، الإجازة في التصرفات القانونية (مصدر سابق)، ص ١٥٧. ↑